PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE SEM REPERCUSSÃO NA ATIVIDADE HA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pela parte autora, em face da Sentença, que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, revogando-se a tutela antecipada concedida.

Em seu recurso, a parte autora, pugna pela reforma da decisão recorrida, sob a alegação de que restaram preenchidos os requisitos para a concessão do benefício previdenciário pleiteado.

Decorrido in albis o prazo para as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cumpre apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão da incapacidade laborativa no caso concreto.

O laudo pericial (fls. 60/68) afirma que não foram encontradas patologias incapacitantes para o trabalho habitual da parte autora. Concluiu o perito judicial que a parte autora é portadora de espondilose lombar e tendinopatia do ombro direito, sendo que a patologia que apresenta na coluna lombar é compatível com a idade e não causa repercussão laboral. A patologia que apresenta no ombro direito é de caráter degenerativo e irreversível, causando incapacidade laborativa parcial e permanente para atividades que exijam movimentos repetitivos de sobrecarga com abdução (elevação) do ombro direito. Conclui que para a sua atividade habitual de costureira (fls. 27/31 - CTPS), a patologia ortopédica não a incapacita para o trabalho, pois nessa atividade não há realização de movimentos repetitivos de sobrecarga com abdução do ombro direito.

O laudo pericial, portanto - documento relevante para a análise percuciente de eventual incapacidade -, foi peremptório acerca da aptidão para o labor habitual e afirmou não ser caso de "reabilitação, pois a patologia que apresenta no ombro direito não causa repercussão laborativa" para a função de costureira (item 5 dos quesitos do INSS - fl. 65), sendo que no que tange a esta profissão "o anexo 3 da norma regulamentadora 15 da Portaria 3.214/1978 do Ministério do Trabalho classifica a função como de trabalho leve, quanto ao esforço físico" (item 2 dos quesitos do INSS - fl. 64v.).

Forçoso reconhecer que em matéria de benefício previdenciário por incapacidade a prova pericial assume grande relevância na decisão, contudo o laudo pericial não vincula o Juiz, ainda mais, quando os documentos juntados aos autos não se coadunam com a conclusão pericial.

Ressalte-se que nos termos do art. 436 do CPC/1973 (art. 479 do CPC/2015), o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

No presente caso, embora o jurisperito tenha afirmado que a despeito de a parte autora apresentar incapacidade parcial e permanente para atividades laborativas que exijam movimentos repetitivos de sobrecarga com abdução (elevação) do ombro direito, tal limitação não repercute na atividade habitual de costureira, não julgo ser este o melhor entendimento, ao analisar o quadro clínico e o tipo de costura que a autora realiza.

Neste ponto, cabe destacar que a atividade habitual da requerente é costureira de tapeçaria (couro e pele - CBO: 7632-05 - Detalhamento da Relação Previdenciária CNIS). A referida atividade habitual está corroborada pelo nome do empregador, qual seja, J.S.Tapeçaria Birigui Ltda-ME (fl. 51 e CNIS). Desse modo, reputo que se trata de atividade que exige movimento repetitivo de sobrecarga com abdução (elevação) do ombro direito, ressaltando-se que o tecido manipulado (tapeçaria, couro, pele) é mais pesado do que um tecido comum, não podendo se olvidar da necessidade de que haja elevação do ombro direito para que a peça seja confeccionada na máquina de costura. Frise-se que o perito judicial atesta a limitação para tal tipo de atividade.

Portanto, considerando a conclusão pericial e os relatórios médicos particulares (fls. 14, 20, 21 e 26), que informam a necessidade de afastamento do trabalho de forma temporária, para repouso e tratamento da afecção, reputo que a autora necessita de tratamento para possível melhora do seu quadro clínico, pois terá dificuldade em realizar esforços com o ombro direito em decorrência da sua patologia, do que se reputa que deve ser afastada da sua atividade laborativa habitual, que dificultaria sua recuperação, para realizar tratamento médico até a melhora da patologia, não sendo afastada a hipótese de reabilitação em outra atividade compatível com suas limitações, caso não haja tal melhora para o exercício de sua atividade habitual.

Desta sorte, comprovada a incapacidade laborativa para a atividade habitual, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença até que seja reavaliada administrativamente e demonstre a recuperação da capacidade laborativa para a atividade habitual, ou no caso de não recuperação da capacidade laboral para a mesma atividade, que seja reabilitada, a cargo do INSS, para o exercício de outras atividades laborativas compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, ou ainda, verificada a impossibilidade de tal recuperação, até que seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Nesse contexto, vale lembrar que o benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado, mediante a comprovação da efetiva capacidade laborativa para o trabalho, ou da reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com o quadro clínico e características pessoais e socioculturais, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; ou, por fim, mediante a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o seu sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela Autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios.

O termo inicial do benefício deve ser a data da cessação administrativa do auxílio doença (31.07.2015 - fls. 13 e 51), em razão do jurisperito ter afirmado que, segundo provas dos autos, sua incapacidade para o labor advém desde 08.2015 (fl. 66), e conforme documentos juntados aos autos (fls. 14 e 26), que evidenciam que a cessação administrativa do benefício de auxílio doença foi indevida.

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Tratando-se de causa em que foi vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. Sentença, consoante o art. 85, §§ 2°, 3°, I, e 11, do CPC/2015 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

Em relação à isenção de custas, cabe observar que, nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/88), o INSS está isento das custas quando lei estadual específica prevê a isenção.

Neste sentido:

Considerando a legislação estadual de São Paulo, especificamente, o art. 6° da Lei n° 11.608/03, com alteração da Lei n° 14.838/12, deve ser isenta das custas a Autarquia federal.

Posto isto, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da parte autora, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.