PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE. RECOLHIMENTOS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo interposto pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSS (fls. 261-263) e Recurso Adesivo interposto pela autora Celia Aparecida dos Santos Madeira Zandona (fls. 270-277) em face da r. Sentença (fls. 254-256) que julgou procedente o pedido de restabelecimento de auxílio doença, desde a data da cessação administrativa (13.01.2008), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial do juízo (05.05.2012). Confirmou a antecipação dos efeitos da tutela anteriormente deferida. Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até o trânsito em julgado da sentença. Sentença não submetida ao Reexame Necessário.

Em seu recurso, a Autarquia federal pugna pela reforma da r. sentença, sob fundamento de que em razão do exercício de trabalho remunerado pela parte autora em data posterior à suposta data de início da incapacidade laborativa houve a descaracterização de requisito legal indispensável à concessão dos benefícios por incapacidade. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

A parte autora, adesivamente, requer a majoração do percentual dos honorários advocatícios, bem como a incidência de tal percentual até a data do acórdão nesta Corte. Pugna ainda pela reforma dos critérios de juros de mora e correção monetária, ressaltando que não foi aplicado pelo juízo a quo o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com contrarrazões das partes (fls. 278-280 e 310), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão dos requisitos mencionados, no caso concreto.

Ressalto que não houve impugnação, pela Autarquia federal, no momento oportuno, dos requisitos referentes à carência mínima e à qualidade de segurada, nem de ambas as partes, quanto ao termo inicial do benefício, os quais, portanto, restam incontroversos.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo pericial médico (fls. 185-187), referente à perícia medica realizada em 02.05.2012, afirma que a parte autora é portadora de síndrome do túnel do carpo bilateral, com cirurgia prévia no ombro direito, hérnia discal em L4-L5 com compressão na face ventral do saco dural e gordura epidural, protrusão focal posterior em L5-S1, espondiloartrose e tenossinovite no TCBL, ressaltando que são doenças degenerativas, que impedem o exercício de atividades laborativas em razão das restrições de movimentos que a patologia causa, bem como assevera que o tratamento somente ameniza as dores, mas não promove a cura. Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que a autora apresenta incapacidade laborativa total, indefinida e multiprofissional, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, que corresponde à incapacidade geral de ganho, em consequência da doença. Fixa a data de início da incapacidade desde o início dos sintomas.

Cumpre destacar que embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial foi categórico ao afirmar que o quadro clínico da parte autora a leva à incapacidade laborativa total e permanente para qualquer atividade, insuscetível de recuperação e/ou reabilitação profissional, requisitos essenciais para concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Desta sorte, comprovada a incapacidade laborativa para o trabalho, correta a r. Sentença que considerou a avaliação do perito judicial, profissional habilitado e equidistante das partes, para determinar ao INSS o restabelecimento do benefício de auxílio-doença em favor da autora, desde a cessação administrativa indevida (13.01.2008 - fls. 33 e 94), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial do juízo (05.05.2012).

Neste ponto, cabe ressaltar que a conclusão pericial e os documentos juntados aos autos (fls. 40, 44-46 e 131-135) demonstram que a cessação administrativa do auxílio doença foi indevida.

Quanto à alegação da Autarquia ré, no sentido de que foi descaracterizada a incapacidade laborativa em razão de haver exercício laboral pela requerente, observo que a parte autora, apesar de incapacitada, recolheu contribuições previdenciárias como contribuinte individual após a cessação administrativa do benefício de auxílio doença.

Todavia não há que se falar que houve recuperação da capacidade laborativa em razão de terem sido vertidas contribuições aos cofres públicos, como contribuinte individual. Primeiro, porque tal alegação deve vir acompanhada de prova que evidencie que a parte autora se encontra trabalhando; segundo, porque não se pode concluir que o indivíduo, uma vez recolhendo contribuições à Previdência Social, como contribuinte individual, esteja trabalhando, até porque, ele pode estar atuando dessa forma, justamente para não perder a qualidade de segurado e se ver amparado, em caso de algum acidente, por exemplo. Como se percebe, diante da ausência de provas, tudo não passa de meras suposições.

Portanto, no presente caso, o entendimento acima exposto se coaduna com a realidade fática dos autos.

Dessa forma, pelo mesmo motivo exposto, não há que se falar em exclusão das parcelas referentes ao período em que houve recolhimento de contribuições previdenciárias como contribuinte individual, do montante a ser pago pela Autarquia federal em razão das prestações em atraso, conforme impugnado pela Autarquia ré.

As normas relativas aos honorários são de natureza mista, visto que fixam obrigação em favor do advogado, portanto direito material, além de se reportarem à propositura da ação, momento em que se firma o objeto da lide, que demarca os limites da causalidade e sucumbência, cuja estimativa é feita pelo autor antes do ajuizamento.

Nesse sentido:

Assim, em atenção à segurança jurídica, aplica-se o princípio tempus regit actum, reportando a origem dos honorários e a avaliação da causalidade e dos riscos de sucumbência à data da publicação (prolação) da sentença, pelo que as novas normas trazidas pelo Diploma Processual de 2015, sobre essa matéria, só devem incidir para processos cuja sentença foi publicada (prolatada) após sua entrada em vigor, o que não é o caso dos autos (fl. 256).

A r. sentença julgou procedente o pleito autoral e condenou o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor das prestações vencidas até o trânsito em julgado da sentença, contrariamente ao entendimento desta E. Turma, o qual encontra esteio na Súmula 111 do E. STJ.

Preconiza a Súmula nº 111 do E. Superior Tribunal de Justiça que, nas ações previdenciárias, as prestações vincendas são excluídas do valor da condenação para os cálculos dos honorários advocatícios.

A jurisprudência entende que as prestações vincendas a serem excluídas são as que venham a vencer após a prolação da sentença. Precedentes.

A Seção, por unanimidade, já decidiu que os honorários advocatícios incidem até a data da sentença, ainda que o pedido tenha sido concedido em sede de acórdão (Embargos Infringentes n.º 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

Portanto, os honorários devem ser fixados em 10% do valor das diferenças apuradas até a data da prolação da sentença, de acordo com a Súmula n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, sendo este o entendimento pacífico desta E. Seção.

Desse modo, tratando-se de causa em que foi vencida a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser mantidos no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. Sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011), sendo este o entendimento pacífico desta E. Seção, e estando dentro dos padrões usualmente aceitos pela jurisprudência (STJ, Ag Reg no AI n. 1.297.055, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.08.10; ED na AR n. 3.754, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 27.05.09; TRF da 3ª Região, AC n. 0008814-50.2003.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 21.05.12; AC n. 0021762-42.2007.4.03.6100, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 23.04.12).

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo interposto pela parte autora, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.