PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE. RETROAÇÃO DIB APOSENTADORIA PO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pelas partes, em face da Sentença (18.06.2015), que julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, da data do laudo pericial (13.02.2015), sendo que as parcelas em atraso devem ser pagas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora legais. Condenou a autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do STJ. Sentença não submetida ao reexame necessário. Tutela Antecipada concedida.

Em seu recurso, a autarquia pugna pela reforma da decisão recorrida, sob a alegação de que não restou demonstrada a incapacidade total da parte autora, não podendo levar em consideração as condições sociais para a fixação da incapacidade. Subsidiariamente, requer que não seja pago o benefício no período em que houve trabalho. Alega, também, quanto aos critérios de aplicação da correção monetária que não levou em conta os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, considerando a decisão de modulação dos efeitos nas ADIs 4357 e 4425. Requer, que seja expedido oficio a APSDJ para a implantação do benefício. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Por sua vez, pleiteia a parte autora, em razões recursais, a reforma parcial da r. sentença, no tocante ao termo inicial que deve ser fixado da data do requerimento administrativo ou da cessação do benefício.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cumpre apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

Ressalto que não houve impugnação, pela Autarquia, em suas razões recursais, dos requisitos referentes à carência mínima e à qualidade de segurado, os quais, portanto, restam incontroversos.

Em relação à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. 76/84) afirma que a parte autora é portadora de diabetes mellitus, hipertensão arterial sistêmica e insuficiência venosa crônica, estando incapacitada de forma total e permanente para a atividade habitual de empregada doméstica, devido ao quadro clinico da parte autora, com úlcera de difícil tratamento associado ao seu nível sociocultural.

Afirma que a doença é de difícil tratamento e raramente teria atenuação de seus sintomas, mesmo com tratamento médico adequado, sendo impossível fixar a data do início da incapacidade, pois a doença é insidiosa.

Cumpre destacar que embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que em matéria de benefício previdenciário por incapacidade a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial foi categórico ao afirmar que as patologias do autor o levam à total e permanente incapacidade laborativa, requisito este essencial para a concessão do benefício concedido.

Dessa forma, diante do conjunto probatório e considerado o princípio do livre convencimento motivado, concluo que o segurado está, realmente, incapacitado de forma total e permanente, para exercer qualquer atividade laborativa, fazendo jus a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Ademais, as circunstâncias que a envolvem devem ser consideradas, para se chegar a uma conclusão final acerca das enfermidades e, consequentemente, da capacidade laborativa ou não.

Ressalto que tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm analisando sob o mesmo enfoque apontado acima:

"Na análise do caso concreto, deve-se considerar as condições pessoais do segurado e conjugá-las com as conclusões do laudo pericial para avaliar a incapacidade.

Não raro o laudo pericial atesta que o segurado está incapacitado para a atividade habitualmente exercida, mas com possibilidade de adaptar-se para outra atividade. Nesse caso, não estaria comprovada a incapacidade total e permanente, de modo que não teria direito à cobertura previdenciária de aposentadoria por invalidez. Porém, as condições pessoais do segurado podem revelar que não está em condições de adaptar-se a uma nova atividade que lhe garanta subsistência: pode ser idoso, ou analfabeto; se for trabalhador braçal, dificilmente encontrará colocação no mercado de trabalho em idade avançada. 'O que constitui a incapacidade não é a incapacidade, considerada exclusivamente como tal, na sua realidade biológica, mas a incapacidade declarada, isto é, verificada nos termos legalmente estabelecidos, que nem sempre é exclusivamente médica, mas por vezes também socioprofissional'." (Ilídio das Neves. Direito da segurança social - princípios fundamentais numa análise prospectiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 506-507, apud Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193.)

E prossegue o entendimento:

"A jurisprudência tem prestigiado a avaliação das provas de forma global, aplicando o princípio do livre convencimento motivado, de modo que a incapacidade, embora negada no laudo pericial, pode restar comprovada com a conjugação das condições pessoais do segurado." (Marisa Ferreira dos Santos. Direito Previdenciário Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 193).

E, nesse mesmo sentido, cito decisão desta Eg. Corte:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS PERICIAIS. TUTELA ANTECIPADA. AGRAVO RETIDO PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM PARTE.

(...)

O laudo médico atesta ser o autor portador de "doença coronariana e hipertensão arterial sistêmica", a configurar uma incapacidade laborativa de forma parcial e definitiva. Contudo, considerando as condições pessoais do autor, ou seja, a sua idade, o baixo grau de instrução, a baixa qualificação profissional, acrescido do fato, constatado na perícia médica realizada nestes autos de que se encontra o autor impossibilitado de exercer atividades que exijam grandes esforços físicos, conclui-se, no caso concreto, que se deve conceder a aposentadoria por invalidez."

(AC 200603990434369, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Leide Polo, DJU 13.04.2007, p. 661)

Cabe ressaltar que o exercício de atividade laboral pela parte autora não descaracteriza a incapacidade laborativa. Tal situação fática não significa, necessariamente, que a parte autora recuperou sua capacidade laborativa; primeiro, porque desacompanhada de qualquer prova sobre a recuperação da capacidade da parte autora; segundo, porque, em verdade, diante da não concessão do benefício, a parte autora se viu sem condições de se manter e, a despeito de sua enfermidade, foi obrigada a retornar ao seu labor, tentando exercer atividade laborativa. Entretanto, não se pode esperar que continue a se sacrificar em busca de seu sustento, não obstante suas incapacidades, em razão de sua patologia.

Ademais, a despeito do entendimento de que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, inegável a possibilidade de se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o(a) segurado(a) vê-se obrigado(a) a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a expectação de não obter êxito em seu pleito judicial. Muitas vezes o segurado, ainda que doente, retorna para o trabalho por necessidade. A morosidade judicial, associada aos intermináveis recursos judiciais propostos pelo Autarquia Previdenciária, obrigam o segurado a procurar um meio para sobreviver, sacrificando ainda mais a sua saúde.

Desse modo, embora não se possa receber, concomitantemente, salário e benefício, o trabalho exercido pelo segurado no período em que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, com inegável sacrifício da saúde e possibilidade de agravamento das doenças já existentes.

Em casos como esse, exonerar a Autarquia Previdenciária de pagar as prestações devidas a título de benefício, implicaria em privilegiar o ente público em detrimento do estado de limitação laboral do segurado. Pagar as parcelas de benefício, quando preenchidos todos os requisitos legais para a sua concessão, é um dever legal e moral da Autarquia Previdenciária.

No mais, punir o segurado que preenche todos os requisitos legais para a concessão do benefício previdenciário, porque diante de um evidente estado de necessidade, procurou garantir a sua sobrevivência no curso do processo, através de uma atividade formal, recolhendo aos cofres públicos a devida contribuição previdenciária, é uma forma de incentivar-se a informalidade e, consequentemente, a não contributividade.

Por tais motivos, deve ser garantido o recebimento cumulado de parcelas atrasadas de benefício por incapacidade e remunerações decorrentes de trabalho, desde que comprovado que a incapacidade laborativa do(a) segurado(a) já existia à época da prestação de serviço

A propósito, trago à colação o enunciado da Súmula 72 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais:

"É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou."

Portanto, reputo comprovados os requisitos legais pela parte autora, que faz jus ao benefício pleiteado, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido.

Neste sentido, transcrevo os seguintes julgados:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO (CPC, ART. 557, §1º). AUXÍLIO - DOENÇA . DEVOLUÇÃO DE VALORES. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. I - Não há que se falar em desconto das prestações vencidas no período em que a autora se manteve trabalhando, devido à necessidade de subsistência, aguardando o deferimento da benesse pleiteada. II - A decisão monocrática apreciou os documentos que instruíram a inicial, sopesando todos os elementos apresentados, segundo o princípio da livre convicção motivada, concluindo que foi demonstrada a incapacidade para o exercício atividade laborativa, suscetível da concessão de auxílio - doença . III - Agravo (CPC, art. 557, §1º) interposto pelo réu improvido. (AC 00345955420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2016)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATIVIDADE LABORATIVA. INCAPACIDADE RECONHECIDA. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. (...) II - Contradição, omissão ou obscuridade não configuradas, uma vez que a questão relativa à possibilidade de execução da parcelas do benefício de aposentadoria por invalidez, concedido pela decisão exequenda, foi devidamente apreciada no decisum, o qual entendeu que os recolhimentos efetuados na condição de contribuinte individual, pelo valor de um salário mínimo, não comprovam o desempenho de atividade laborativa por parte do exequente, nem tampouco a recuperação da sua capacidade para o trabalho, na verdade o que se constata em tal situação é que o recolhimento é efetuado para a manutenção da qualidade de segurado. (...) (AC 00152888520134039999, JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2013).

Em relação ao termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez não merece prosperar a insurgência da parte autora.

Observa-se que a concessão inicial do benefício de auxílio doença foi tendente à possibilidade de estabilização das alegadas patologias (portanto em tal período trata-se de incapacidade laborativa temporária, autorizadora do auxílio doença), restando inferido pela perícia judicial a necessidade de concessão de aposentadoria por invalidez, por constatação da irreversibilidade das afecções das quais a parte autora é portadora, na data da perícia judicial (13.02.2015- fl. 75). Portanto, na data da perícia judicial que restou demonstrada a incapacidade laborativa da parte autora de forma total e permanente.

Neste ponto, cabe ressaltar que a autora não juntou aos autos nenhum relatório médico que aponte a persistência da incapacidade laborativa imediatamente após a data da cessação do auxílio doença (29.10.2013 - fl. 17), documentos médicos com indicação de necessidade de afastamento ao trabalho de forma definitiva, bem como deve ser ressaltado que o relatório do médico particular com data de 11.06.2014 (fl. 22) anexado aos autos requer a concessão de auxílio doença, nada atestando sobre a necessidade de afastamento do trabalho de forma definitiva, o que corrobora o entendimento acima exposto.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

"Ainda que haja coerência, sob a perspectiva material, em aplicar o mesmo índice para corrigir precatórios e condenações judiciais da Fazenda Pública, é certo que o julgamento, sob a perspectiva formal, teve escopo reduzido. Daí a necessidade e urgência em o Supremo Tribunal Federal pronunciar-se especificamente sobre a questão e pacificar, vez por todas, a controvérsia judicial que vem movimentando os tribunais inferiores e avolumando esta própria Corte com grande quantidade de processos.

Manifesto-me pela existência da repercussão geral da seguinte questão constitucional:

A validade jurídico-constitucional da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09."

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Por fim, a implantação do benefício já foi cumprida, não havendo que seja expedido oficio para APSDJ (fls. 128 e 131).

Cumpre deixar assente que os valores eventualmente pagos, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Posto isto, em consonância com o art. 515, § 1°, do CPC/1973, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação da parte autora e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.