PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA PARA ATIVIDADE HABITUAL. DATA DO ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em consonância com o art. 515, § 1°, do CPC/1973, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica e JULGAR PREJUDICADA a Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pelas partes, em face da Sentença (16.11.2015), que julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, desde a data da perícia (24.09.2014 - fl. 83/91), sendo que as parcelas em atraso devem ser pagas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora legais. Condenou a autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do STJ. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a autarquia pugna pela reforma da decisão recorrida, sob a alegação de que não restou demonstrado o preenchimento dos requisitos da carência e do recolhimento das contribuições, pois as mesmas foram recolhidas em atraso e na qualidade de facultativo. Alega, também, quanto aos critérios de aplicação da correção monetária que não levou em conta os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, considerando a decisão de modulação dos efeitos nas ADIs 4357 e 4425. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Por sua vez, pleiteia a parte autora a reforma parcial da r. sentença, para que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a data que a parte autora completou 65 anos de idade (04.03.2014), bem como que o termo inicial seja fixado da data do requerimento administrativo (07.05.2013 - fl. 19).

Às fls. 158/159, a parte autora requereu a concessão da tutela antecipada.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Cumpre apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar os mencionados requisitos legais no caso concreto.

No presente caso, a parte autora comprova a carência de 12 (doze) contribuições mensais, nos termos do disposto no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.

Evidenciada a carência, o deslinde da controvérsia resume-se no exame da preexistência, ou não, da incapacidade para o trabalho, em relação à sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

Quanto à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. 83/91) afirma que a parte autora é portadora de lombalgia e cervicalgia, atestando que tais males a impedem de trabalhar atualmente, e aponta a necessidade de tratamento ortopédico e fisioterápico. A conclusão pericial é no sentido de que há incapacidade laborativa de forma total e temporária, com período de recuperação estimado em 06 meses para tratamento ortopédico e fisioterápico. Afirma não haver informações para fixar a data do início da incapacidade antes da data da perícia (24.09.2014 - fls. 80 e 89).

Contudo, embora haja a constatação do perito judicial quanto à incapacidade laborativa da autora, verifico que ingressou ao RGPS, como facultativa, apenas em 10.2011, já com a idade de 62 anos, devendo ser melhor analisado seu comportamento perante a Previdência Social.

Neste ponto, forçoso reconhecer que em matéria de benefício previdenciário por incapacidade a prova pericial assume grande relevância na decisão, contudo o laudo pericial não vincula o Juiz, ainda mais, quando os documentos juntados aos autos não se coadunam com a realidade fática demonstrada e conclusão pericial.

Ressalte-se que nos termos do art. 436 do CPC/1973 (art. 479 do CPC/2015), o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Destaco que as alegadas atividades habituais de empregada doméstica, faxineira, lavadeira e passadeira não restaram comprovadas, cabendo destacar que a autora possui registro em CTPS como empregada doméstica, a despeito de não haver recolhimentos de contribuições previdenciárias no CNIS, no período de 08.04.1973 a 30.09.1973 e de 01.08.1975 a 17.07.1976 (fls. 18 e 85), contudo não apresentou nenhum indício material contemporâneo do exercício das alegadas atividades laborais (como recibo de pagamento etc). Ademais, frise-se que nos relatórios médicos particulares apresentados pela requerente (fls. 20-21 e 92) não há indicação da necessidade de afastamento do trabalho, o que corrobora o entendimento acima exposto, bem como os recolhimentos de contribuição previdenciária como facultativa (do lar). Desse modo, cabe destacar que o laudo pericial não constatou incapacidade para as atividades do lar.

Vale salientar que, nos termos do art. 373, I, do CPC/2015 (art. 333, I, do CPC/1973), cabe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. Neste caso, não restou comprovadas as alegadas atividades habituais, não podendo o embasamento do direito alegado pelas partes se apoiar em meras suposições.

Ademais, conforme já fundamentado, verifico que a autora ingressou no RGPS somente em 10.2011, com 62 anos, recolhendo pouco mais de 12 contribuições, precisamente 19 contribuições até 04.2013, para requerer o benefício de auxílio doença em 07.05.2013 (fls. 19, 42-43). Observo de tal comportamento, o nítido intuito de adquirir e/ou readquirir a condição de segurada e cumprir a carência, para o fim de requerer o benefício por incapacidade laborativa junto à Autarquia federal.

Apesar de não haver exigência de idade mínima para o ingresso ao Regime Geral de Previdência Social, o fato de ter ingressado no sistema de seguros do INSS, já com idade tão avançada (62 anos), demonstra que os males evidenciados pelo laudo, certamente acometem pessoas nessa faixa etária, do que se reputa que a incapacidade constatada pelo jurisperito, é, de fato, anterior ao ingresso ao RGPS. Não se torna crível que suas doenças, que possuem caráter evolutivo, insidioso e degenerativo, tenham evoluído para um quadro incapacitante, exatamente no momento em que ingressou no RGPS pela primeira vez em toda sua vida, provocando-lhe incapacidade para o trabalho.

Na verdade, o que se observa é que a petição inicial não descreve exatamente a origem das doenças, atrelada à época de contribuição previdenciária, omitindo-se propositadamente, com o fim de ludibriar o juízo. Contudo, analisando-se as nuances, constata-se a evidência de que a incapacidade laborativa, decorrente de sua patologia, advém de momento anterior ao ingresso ao RGPS, na descrição a seguir: "(...) Conforme consta das cópias dos prontuários médicos, em fevereiro de 2010, foi vítima de aneurisma cerebral (CID 161), com o surgimento de depressão ansiosa (CID 10 F34), estando, desde então incapacitada de forma total e permanente para o exercício de toda e qualquer atividade laborativa capaz de prover sua manutenção e subsistência (...)" (fls. 05-06). Frise-se que tais documentos não foram juntados aos autos.

Acrescente-se a dificuldade do jurisperito em fixar a data do início das doenças e/ou da incapacidade laborativa, à míngua de documentos comprobatórios da evolução das doenças (fl. 89). Ademais, cabe observar que a parte autora anexou aos autos relatórios médicos que não indicam o histórico e/ou evolução, tampouco a gravidade das doenças.

Noto, assim, que sua incapacidade para o trabalho advém de momento anterior ao ingresso ao RGPS, que possui caráter contributivo. Não se trata, portanto, de agravamento posterior ao ingresso à Previdência Social, ocorrido em 10.2011 (pesquisa CNIS), mas sim, trata-se de incapacidade laborativa preexistente ao retorno ao RGPS, inviabilizando a concessão dos benefícios pleiteados.

Sendo assim, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS. Há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou ou retornou à Previdência Social.

Destarte, forçoso reconhecer que a parte autora se enquadra na hipótese de incapacidade preexistente ao ingresso ao RGPS (art. 42, da Lei nº 8.213/1991).

Dessa forma, diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão do benefício em questão.

Nesse sentido é a orientação desta Eg. Corte:

Observo que, em razão do provimento ao recurso da parte ré, no sentido de não ser possível a concessão judicial do benefício de auxílio doença no período estabelecido na r. sentença, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, prejudicada a análise das demais questões impugnadas pela Autarquia federal, bem como da Apelação da parte autora.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, § 3°, do CPC/2015.

Nesse sentido, é o julgado da Suprema Corte abaixo transcrito:

Posto isto, em consonância com o art. 515, § 1°, do CPC/1973, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica e JULGAR PREJUDICADA a Apelação da parte autora, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.