PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA OU AUXÍLIO ACIDENTE OU BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE ANULADA. AUSÊNCIA DE I...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, anular parte da R. sentença e, nos termos do art. 1.013, § 3º, inc. II, do CPC/15, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença ou auxílio acidente ou benefício assistencial.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou extinto o processo sem resolução do mérito com relação ao benefício assistencial, tendo em vista que "o juízo competente para apreciar o pedido de concessão do benefício assistencial é o do Juizado Especial Federal" (fls. 171) e julgou improcedentes os demais pedidos, sob o fundamento de ausência de incapacidade laborativa.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em breve síntese:

Preliminarmente:

- a necessidade de realização de uma segunda perícia médica para aferir a incapacidade laborativa.

No mérito:

- a comprovação da incapacidade laborativa, tendo em vista os documentos acostados aos autos.

- a apreciação do pedido de benefício assistencial, tendo em vista que o foro ajuizado é competente "quando tal pleito está atrelado ao pedido alternativo, conforme realizado pela Realizada pela Recorrente dos autos" (fls. 184).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Parecer do Ministério Público Federal a fls. 193/200, opinando pelo não provimento do recurso.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, cumpre registrar que a ação foi ajuizada sob a égide do CPC de 1973.

Dispõe o art. 258 do CPC/73:

Por sua vez, dispõe o art. 260 do referido diploma legal:

Compulsando os autos, verifica-se que a parte autora formulou pedido alternativo de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença ou benefício assistencial, a partir do requerimento administrativo (10/8/09), atribuindo o valor da causa em R$45.286,75, considerando o pedido de maior valor.

Dessa forma, considerando que a competência dos Juizados Especiais Federais ocorre em processos cujos pedidos não ultrapassem o limite de 60 salários mínimos, nos termos do art. 3º da Lei nº 10.259/01, verifica-se que o valor da causa no presente feito supera tal valor de alçada, motivo pelo qual entendo ser competente a Vara Federal Previdenciária para o julgamento da ação.

Portanto, a parte da R. sentença que julgou o benefício assistencial deve ser anulada.

No que tange à aplicação do art. 1.013, § 3º, inc. II, do CPC/15, entendo que o presente feito reúne as condições necessárias para o imediato julgamento nesta Corte.

Inicialmente, observo que a perícia médica foi devidamente realizada por Perito nomeado pelo Juízo a quo, tendo sido apresentado o parecer técnico, motivo pelo qual não merece prosperar o pedido de realização de nova prova pericial. O laudo encontra-se devidamente fundamentado e com respostas claras e objetivas, sendo despicienda a realização do novo exame por profissional especializado nas moléstias alegadas pela parte autora. Ademais, não há que se falar em cerceamento de defesa ante a ausência de realização da prova testemunhal, tendo em vista que a comprovação da alegada deficiência da parte autora demanda prova pericial, a qual foi devidamente produzida nos autos. Cumpre ressaltar que o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, pode concluir pela dispensa de produção de outras provas, nos termos do parágrafo único do art. 370 do CPC.

Passo à análise do mérito.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a alegada incapacidade não ficou comprovada nos autos (fls. 101/104 e 115/121). Na perícia de fls. 101/104, o perito atestou que a requerente, nascida em 6/2/52 e doméstica, apresenta hipertensão arterial, dores articulares nos ombros e pós operatório tardio de tenoplastia do polegar direito, no entanto, "não há sinais de incapacidade apreciável que pudessem ser constatados nesta perícia" (fls. 103). Por sua vez, o esculápio encarregado do exame de fls. 115/121 afirmou que a autora "refere que no ano de 2001 teve um ferimento com vidro na mão direita com lesão tendínea. Foi submetida a tratamento cirúrgico tardio e que nesse período começou a sentir dores nos ombros e coluna lombar devido ao déficit das funções decorrentes do ferimento" (fls. 116). Concluiu que a requerente apresenta tendinopatia nos ombros sem possibilidade de precisar a causa e que "ao exame físico realizado e exames de imagens apresentados não há nenhuma incapacidade" (fls. 117).

Dessa forma, não comprovada a incapacidade laborativa, não há como ser deferido o auxílio doença ou aposentadoria por invalidez.

Passo à análise do auxílio acidente.

O art. 86, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, estabeleceu:

Posteriormente, sobreveio a Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou o artigo 86 da Lei n° 8.213/91, determinando o seguinte:

In casu, o compulsar dos autos revela que a autora, nascido em 6/2/52, e qualificada como empregada doméstica na na petição inicial, afirma que sofreu acidente de qualquer natureza em 2001 que resultou em lesão tendínea, tendo sido submetida.

No que tange às sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, atestou o esculápio encarregado do exame que a autora não possui comprometimento funcional e que não está incapacitada para o trabalho.

Por fim, passo à análise do benefício assistencial.

Dispõe o art. 203, inc. V, da Constituição Federal, in verbis:

Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742 de 7/12/1993.

Cumpre ressaltar, ainda, que em 08/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744 regulamentando a Lei da Assistência Social supramencionada.

Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Com relação ao requisito etário, observo que a idade de 70 (setenta) anos, prevista no caput do art. 20, da Lei nº 8.742/93, foi reduzida para 67 (sessenta e sete), conforme a Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 (sessenta e cinco), nos termos do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.

No que concerne à incapacidade para a vida independente, conforme disposto no art. 20, da Lei nº 8.742/93, não me parece ter sido o intuito do legislador conceituar pessoa portadora de deficiência como aquela que necessita da assistência permanente de outra para a realização das atividades básicas do ser humano. Nem seria razoável que o fizesse. Há de se entender como incapacidade para a vida independente, sim, aquela que não dispõe de recursos para promover, por seus próprios meios, condições para sobreviver com um mínimo de dignidade. Cumpre registrar que a Súmula nº 30 da AGU, de 9 de junho de 2008, dispõe que: "A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203,V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993" (grifei). Ademais, a redação do referido artigo foi alterada pela Lei nº 13.146/15: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

Passo à análise do caso concreto.

In casu, a alegada incapacidade da parte autora não ficou caracterizada no presente feito, conforme pareceres técnicos elaborados pelo Perito. Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora possui não está incapacitada para o trabalho.

Assim sendo, não comprovando a parte autora o cumprimento do requisito exigido pelo §2º, do art. 20, da Lei n.º 8.742/93, não há como conceder-lhe o benefício pretendido.

Deixo consignado que entre o laudo do perito oficial e os atestados e exames médicos apresentados pela própria parte autora, há que prevalecer o primeiro, tendo em vista a equidistância, guardada pelo Perito nomeado pelo Juízo, em relação às partes.

Ante o exposto, de ofício, anulo parte da R. sentença e, nos termos do art. 1.013, § 3º, inc. II, do CPC/15, nego provimento à apelação, mantendo a improcedência do pedido.

É o meu voto.