PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA OU AUXÍLIO ACIDENTE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRF3. 0001701-49.2015.4.03.6111

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença ou auxílio acidente de qualquer natureza, a partir da cessação administrativa, em 31/1/11.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou improcedente os pedidos de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença por ausência de incapacidade total e julgou extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro no art. 267, IV, do CPC/73 no que tange ao pedido de auxílio acidente, por falta de interesse de agir por ausência de prévio requerimento administrativo.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:

- que "quanto à extinção do pedido subsidiário pela ausência de requerimento administrativo, insta salientar que era DEVER da Autarquia verificar o recebimento do auxílio acidente após a cessação do benefício auxílio doença, e que o não recebimento já demonstra a negativa do apelado" (fls. 112).

- que ficou demonstrada a incapacidade laborativa na perícia médica e nos documentos acostados aos autos, motivo pelo qual requer a concessão de aposentadoria por invalidez, ou auxílio doença ou auxílio acidente, bem como os honorários advocatícios sejam fixados em 20% sobre o valo da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, afasto a alegação do MM. Juiz a quo no sentido de ser necessário o prévio requerimento administrativo para a concessão do auxílio acidente, tendo em vista que o INSS insurgiu-se com relação ao mérito do pedido na contestação, caracterizando, portanto, o interesse de agir pela resistência à pretensão, conforme entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 631.240/MG. Dessa forma, a parte da R. sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito no que tange ao pedido de auxílio acidente deve ser anulada.

Outrossim, tendo em vista que a causa se encontra em condições de imediato julgamento, impõe-se que seja apreciado o pedido de concessão do auxílio acidente requerido, consoante previsão expressa do art. 1.013, § 3º, inc. I, CPC/15, que determina:

Isto posto passo ao exame do mencionado pedido, bem como dos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

O art. 86, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, estabeleceu:

Posteriormente, sobreveio a Medida Provisória n° 1.596/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou o artigo 86 da Lei n° 8.213/91, determinando o seguinte:

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, encontra-se acostada aos autos a cópia da consulta realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 19), com registros de atividades nos períodos de 1º/5/81 a 18/7/81, 8/11/82 a 18/8/86, 1º/9/86, sem data de saída, 2/3/87 a 12/1/88, 1º/2/88 a 8/2/89, 6/2/89 a 7/7/90, 10/6/91 a 17/7/92, 16/3/93 a 19/11/93, 1º/7/94 a 11/2/95, 2/10/95 a 2/4/97, 15/1/01 a janeiro/01, 2/8/01 a abril/02, 17/6/02 a março/04, 25/1/05, sem data de saída, 3/9/07 a novembro/07, 17/3/08 a 30/4/08 e 1º/10/08 a outubro/08, bem como percebeu auxílio doença previdenciário no período de 21/10/08 a 31/1/11.

Por sua vez, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 91 - CDROM). Afirmou o esculápio encarregado do exame que a parte autora, nascida em 19/7/60 e servente de pedreiro, possui sequela de fratura de punho decorrente de acidente ocorrido em 2008 (CID S52.6), com hipotrofia quase total da mão, punho e dedos e sem mobilidade dos mesmos. Concluiu que o autor está parcial e permanentemente incapacitado para o trabalho desde 5/10/08, conforme atestado de fls. 30, sem possibilidade de exercer atividades laborativas que demandem segurar objetos, haja vista a falta de mobilidade da mão, punho e dedos. Dessa forma, ficou demonstrado que a incapacidade remonta à época em que detinha a qualidade de segurado.

Embora não caracterizada a total invalidez - ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em atividade diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade da parte autora ou o seu nível sócio-cultural. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, v.u., j. em 17/12/15, DJe 18/12/15).

Considerando que a sentença tornou-se pública, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria e Enunciado nº 7 do C. STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, §11, do NCPC."

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para anular parte da R. sentença, nos termos do voto e conceder a aposentadoria por invalidez a partir da cessação administrativa (31/1/11 - fls. 19), acrescida de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada.

É o meu voto.