PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRF3. 0014788-14.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença. Requer a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela, "de sorte que seja oficiado a Requerida, e mantida até deslinde final da demanda o pagamento do auxílio doença previdenciário" (fls. 6), bem como a "procedência da demanda, com a declaração de conversão do auxílio doença previdenciário em aposentadoria por invalidez" (fls. 6).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferido o pedido de tutela antecipada nos termos do art. 273 do CPC/73 (fls. 16).

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que não ficou comprovada a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:

- a comprovação da incapacidade laborativa total e temporária para a sua atividade habitual, consoante o laudo pericial produzido nos autos e

- a necessidade de ser levado em consideração o nível sócio-cultural da parte autora, a idade, bem como a possibilidade de reabilitação para outras atividades para aferição da incapacidade laborativa.

- Requer, por fim, a concessão da aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Quanto à prova da condição de segurada, encontra-se acostada aos autos a pesquisa no Sistema Único de Benefícios - DATAPREV (fls. 54), demonstrando que a parte autora recebeu o benefício de auxílio-doença previdenciário no período de 1º/8/08 a 8/2/14.

Tendo a ação sido ajuizada em 19/12/12, não há que se falar em perda da qualidade de segurada, haja vista o disposto no art. 15, incs. I e II, da Lei nº 8.213/91.

Comprovado que a própria autarquia já havia concedido à requerente o benefício de auxílio-doença, fica superada a necessidade de comprovação do período de carência previsto no art. 25, inc. I, da Lei n.º 8.213/91.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito em 18/2/14 (fls. 42/48). O esculápio encarregado do referido exame afirmou que o autor apresenta "artrite reumatóide, diabete mellitus, artrose e úlcera de membro inferior" (fls. 46), concluindo que o mesmo encontra-se total e temporariamente incapacitado para o trabalho. Ainda esclareceu o sr. Perito que o autor "apresentou quadro de dores articulares com início há anos sem precisar data. Passou em consulta médica e verificado ser portador de artrite reumatóide. Iniciou tratamento sem melhora e mais recentemente iniciou tratamento com medicação de alto custo que deverá apresentar melhora com passar do tempo e controle do reumatismo" (fls. 46), apresentando, ainda, "fatores reumatológicos em atividade, ou seja, a doença ainda sem controle. Acompanhado a esse quadro apresenta úlcera em membro inferior infectada. Deverá seguir tratamento clínico conservador e ser reavaliado em 1 ano. Sua incapacidade poderá ser minimizada e portanto sugiro reavaliação nesse período" (fls. 46).

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial.

Tendo em vista a conclusão do laudo pericial elaborado em 18/2/14, verifica-se que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença em 8/2/14 (fls. 54), motivo pelo qual o benefício deve ser concedido a partir desta data, ou seja, em 9/2/14.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para conceder o auxílio doença a partir da cessação do benefício (9/2/14), acrescido de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada.

É o meu voto.