PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DESCONTO DOS PERÍODOS EM QUE HOUVE RECEBIMENTO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, sendo que o Desembargador Federal Luiz Stefanini, com ressalva, acompanhou o voto do Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a partir da data do requerimento administrativo (27/10/11).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, determinando o restabelecimento do auxílio doença NB 534.135.412-1, devendo ser convertido em aposentadoria por invalidez na data de início da incapacidade laborativa (6/1/09). As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento dos honorários periciais de R$700,00, bem como honorários advocatícios arbitrados em 15% sobre o valor da condenação, não incidente sobre as parcelas vincendas, conforme estabelece a Súmula nº 111 do STJ. Concedeu a tutela antecipada.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- que não ficou comprovada nos autos a incapacidade permanente para o trabalho na data de início da incapacidade, devendo ser julgado improcedente o pedido.

- Caso não seja este o entendimento, pleiteia a alteração do termo inicial do benefício, a cessação do benefício na data de retorno do autor ao trabalho ou, alternativamente, que sejam descontados os períodos em que o demandante recebeu remuneração.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, cumpre ressaltar que deixo de me pronunciar acerca da carência e a qualidade de segurado da parte autora, tendo em vista que a matéria controvertida, nestes autos, restringe-se à invalidez para o trabalho.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 138/141). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 12/7/58, cobrador de ônibus, é portador de dor crônica lombar, devido a transtornos de discos lombares, tendo se submetido à cirurgia em julho de 2009, sem melhora da lombalgia. No exame clínico, constatou o Sr. Perito que o demandante apresenta-se ansioso, com obesidade visceral e desequilíbrio acentuado de cadeias musculares, concluindo que o mesmo encontra-se incapacitado de forma total e permanente para o trabalho, "desde que foi inicialmente afastado pela perícia do INSS porque depois disso não houve tratamento eficaz e não houve melhora clínica" (fls. 140).

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Cumpre ressaltar que o fato de a parte autora ter exercido atividade laborativa para prover a própria subsistência não afasta a conclusão de que o demandante é portador de incapacidade total e permanente. No entanto, não é devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista a incompatibilidade legal entre a concessão de benefício por incapacidade e o exercício concomitante de atividade laborativa.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:

"AÇÃO RESCISÓRIA. CPC, ARTIGO 485, INCISO V. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO E RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM PERÍODO SIMULTÂNEO COM ATIVIDADE REMUNERADA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI CONFIGURADA.

- A rescisória não se confunde com nova instância recursal, exigindo-se que o posicionamento seguido desborde do razoável, agredindo a literalidade ou o propósito da norma, não servindo à desconstituição, com fulcro no inciso V do artigo 485 do CPC, a veiculação de pedido com base em mera injustiça ou má apreciação das provas.

- Dá ensejo à desconstituição do julgado com fulcro no inciso V do artigo 485 do Código de Processo Civil, porquanto em manifesto confronto com o disposto nos artigos 59 e 60 da Lei nº 8.213/91, a determinação de recebimento, para um mesmo período, de auxílio-doença - benefício decorrente de invalidez - e salário decorrente de atividade laborativa desempenhada. Precedente desta 3ª Seção (Ação Rescisória de registro nº 2011.03.00.006109-4, rel. Desembargadora Federal Daldice Santana, Diário Eletrônico de 26.2.2013).

- Recebimento concomitante de auxílio-doença e salário decorrente de atividade remunerada no período de novembro de 2005 a agosto de 2007.

- Procedência do pedido para desconstituição parcial do julgado e, em sede de juízo rescisório, reconhecer a inexistência do direito à percepção simultânea de benefício por incapacidade e remuneração resultante de trabalho desempenhado.

- Sem condenação em verba honorária, porque beneficiária a parte ré da assistência judiciária gratuita e diante da ausência de pretensão resistida."

(TRF-3ª Região, AR nº 0000019-98.2011.4.03.0000/SP; Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta, Terceira Seção, j. 27/6/13, v.u., DE 26/7/13, grifos meus)

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada permanentemente desde a concessão do auxílio doença (6/1/14), o benefício deveria ser concedido a partir daquela data. No entanto, fixo o início da aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo (27/10/11 - fls. 30), a fim de manter a lide nos limites da exordial.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para fixar a data de início da aposentadoria por invalidez na data do requerimento administrativo (27/10/11), devendo, ainda, ser descontados os períodos em que a parte autora recebeu remuneração concomitantemente ao recebimento do benefício por incapacidade.

É o meu voto.