PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PERÍCIAS PERIÓDICAS PELO INSS. CABIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, sendo que o Desembargador Federal Luiz Stefanini acompanhou com ressalva de seu entendimento.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a partir da data do indeferimento administrativo (20/8/15).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo à parte autora o auxílio doença desde a data de início da incapacidade laborativa (4/9/15) até a alta médica após a realização do procedimento cirúrgico, devendo ser promovida a devida reabilitação profissional do autor. As parcelas vencidas deverão ser acrescidas de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora desde a citação, de acordo com a Lei nº 11.960/09. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedeu a tutela antecipada.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- o descabimento do pagamento simultâneo do benefício por incapacidade com o recebimento de remuneração pelo exercício laboral;

- ser devido o afastamento da restrição no sentido de que a autarquia somente poderá rever o benefício após o autor realizar o procedimento cirúrgico;

- ser devido o afastamento da reabilitação profissional compulsória como condicionante para eventual e futura cessação do benefício;

- que a correção monetária deve incidir conforme o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, nos termos da redação dada pela Lei nº 11.960/09 e

- que os honorários advocatícios devem ser arbitrados em 5% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

A parte autora recorreu adesivamente, pleiteando em síntese:

- o deferimento da tutela inibitória, "a fim de vedar a prática de atos administrativos por parte do apelado-aderido contra a apelada-aderida, mormente designação de perícia e ou processo de reabilitação e ou suspensão do beneficio administrativamente, devendo a mesma ser realizada nos presentes feitos, por uma junta médica e com acompanhamento de perito judicial nomeado" (fls. 217) e

- a concessão da aposentadoria por invalidez, tendo em vista ter ficado comprovada nos autos a incapacidade total e permanente para o trabalho.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, cumpre ressaltar que deixo de me pronunciar acerca da carência e a qualidade de segurado da parte autora, tendo em vista que a matéria controvertida, nestes autos, restringe-se à invalidez para o trabalho.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 120/124, complementado a fls. 156/157). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 1º/10/68, professor, "é portador de doença degenerativa da coluna vertebral com redução dos espaços discais em C4-C5, C5-C6 e C6-C7 com uncoartrose de C4, C5 e C6, protrusão discal C5-C6 e espondilose de L5 com listese sobre S1 grau I/II e pseudoprotrusão discal posterior difusa com impressão no saco dural e redução na amplitude dos forames de conjugação bilateralmente, leves abaulamentos discais L3-L4 e L4-L5, osteofitose. Portador também de tendinite do supraespinhoso bilateral e ruptura bursal leve do subescapular esquerdo" (fls. 122), concluindo que há incapacidade total e temporária para seu trabalho habitual.

Dessa forma, tendo em vista o caráter temporário da incapacidade, deve ser concedido o auxílio doença pleiteado na exordial, até o restabelecimento do segurado. Deixo consignado que os benefícios não possuem caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42, 60 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:

Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado, que deverá se submeter a estes exames periódicos nos prazos estabelecidos pela autarquia. Contudo, é defeso ao INSS suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:

Com relação à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei n.º 8.213/91:

Dessa forma, pela leitura do dispositivo legal verifica-se que cabe ao INSS submeter o requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.

In casu, observo que, na perícia médica, o Sr. Perito entendeu que o demandante encontra-se total e temporariamente incapacitado para seu trabalho habitual, podendo se recuperar.

Assim, apenas se o autor for considerado inválido permanentemente para a atividade que habitualmente exercia é que deverá haver a submissão a processo de reabilitação profissional para o desempenho de nova atividade.

Outrossim, cumpre ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista que a lei é expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação.

Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 85 do CPC/15:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS e ao recurso adesivo da parte autora para explicitar que a autarquia poderá submeter a parte autora aos exames médicos periódicos sem, contudo, suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, bem como para determinar o desconto dos períodos em que o demandante percebeu remuneração concomitantemente ao recebimento do benefício por incapacidade, isentar o INSS de submeter o autor ao processo de reabilitação profissional e fixar a correção monetária e os honorários advocatícios na forma acima indicada.

É o meu voto.