PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. REALIZAÇÃO DE PERÍCIAS PERIÓDICAS. TERMO INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, restringir a R. sentença aos limites do pedido na forma acima indicada, e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando ao restabelecimento do benefício de auxílio doença "NB548.113226-1, retroativo a data de sua indevida suspensão 08/04/2012" e, uma vez constatada a incapacidade laboral definitiva, sua conversão em aposentadoria por invalidez "a partir do laudo médico pericial em juízo" (fls. 8). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 50), e indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, nos termos do art. 273, do CPC/73 (fls. 52 e vº).

Após o resultado da perícia judicial, com a juntada aos autos do laudo médico, foi deferida a tutela antecipada (fls. 84/85).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez "desde 10.04.2012" (fls. 119), observado o disposto no art. 101 da Lei nº 8.213/91. Determinou, ainda, o pagamento dos valores em atraso, "corrigidos na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente quando da liquidação, compensando-se nessa fase eventuais valores pagos administrativamente ou por força de decisão judicial." (fls. 119). Custas na forma da lei. Condenou o INSS ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ. Confirmou a decisão antecipatória de tutela.

Embargos de declaração opostos pelo demandante foram rejeitados (fls. 128 e vº).

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

a) Preliminarmente:

- a necessidade de recebimento do recurso no duplo efeito.

b) No mérito:

- o não preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício;

- que não houve a comprovação da incapacidade definitiva e omniprofissional na data fixada pela Exma. Magistrada (4/10/12);

- que o apelado recebeu o auxílio doença NB 548.113.556-1 "no período de 19.09.2011 com cessação na data de 09.04.2013, e não ocorrendo nenhuma cessação do benefício no ano de 2012, conforme comprova o Sistema Plenus anexos" (fls. 135). Assim, há a necessidade de alteração da data de início da aposentadoria por invalidez, para que seja fixada em "10.04.13" (fls. 135) e

- a ausência de incapacidade laborativa, conforme resultado da perícia médica realizada por médico do INSS em 17/9/12 (fls. 105).

- Caso não sejam acolhidas as alegações acima mencionadas, requer a isenção de custas judiciais; a exclusão da condenação ao ressarcimento de despesas processuais em razão de não ter havido qualquer dispêndio por parte do requerente; a aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09 no que tange à correção monetária e juros moratórios; a alteração do termo inicial do benefício para a data da juntada do laudo pericial aos autos e a submissão do autor a "exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social para a verificação de eventual permanência do estado de incapacidade, consoante prescrito no artigo 101 da Lei 8.213/91" (fls. 137).

Com contrarrazões, nas quais a parte autora pleiteia a majoração da verba honorária para 20% sobre o valor das parcelas vencidas e que os juros de mora sejam corrigidos com base no IPCA e não pela caderneta de poupança, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC/15).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, da leitura da exordial, verifica-se que o pedido restringe-se ao restabelecimento do benefício de auxílio doença "NB548.113226-1, retroativo a data de sua indevida suspensão 08/04/2012" e, uma vez constatada a incapacidade laboral definitiva, sua conversão em aposentadoria por invalidez "a partir do laudo médico pericial em juízo" (fls. 8). A MMª. Juíza a quo concedeu a aposentadoria por invalidez "desde 10.04.2012", "dia seguinte à cessação do auxílio doença NB 5481135561" (fls. 118vº/119).

Conforme dispõe o artigo 141 do Código de Processo Civil/2015, o juiz decidirá a lide nos limites propostos pelas partes. Igualmente, o artigo 492 do mesmo diploma legal trata da correlação entre o pedido e a sentença.

Assim sendo, caracterizada a hipótese de julgado ultra petita, a teor do disposto nos artigos 141, 282 e 492 do CPC/2015, declaro a nulidade da sentença em relação ao termo inicial do benefício não pleiteado na exordial.

Ademais, cumpre ressaltar que o pedido formulado em contrarrazões não será conhecido, em razão da via inadequada utilizada pelo autor para pleitear a condenação do INSS.

Passo à análise da apelação.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, a parte autora cumpriu a carência mínima de 12 contribuições mensais, conforme comprova o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais - Períodos de Contribuição", juntado a fls. 87 e vº, no qual constam os registros de atividades nos períodos de 12/1/76, 19/7/76, 1º/10/76 a 31/1/77, 1º/5/77 a 13/8/77, 30/8/77, 1º/3/78, 1º/12/78, 1º/11/80 a 31/3/81, 1º/6/81 a 31/10/81, 2/1/82 a 28/2/82, 1º/5/82 a 20/3/83, 20/4/83 a 12/83, 25/7/84 a 8/1/85, 6/11/85 a 12/85, 4/4/86 a 18/5/86, 11/11/86 a 19/11/86, 1º/2/87, 23/4/87 a 29/3/88, 1º/9/88 a 2/12/88, 1º/4/89 a 15/7/89, 2/4/92 a 29/8/92, 1º/7/96 a 7/2/97, 19/1/98 a 17/4/98, 1º/8/05 a 01/06, bem como os recolhimentos como contribuinte individual nos períodos de outubro/10 a setembro/11 e abril/12 a fevereiro/13, recebendo auxílio doença no período de 19/9/11 a 9/4/12.

A qualidade de segurado, igualmente, encontra-se comprovada, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 9/10/12, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.

Outrossim, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 28/2/13, conforme parecer técnico elaborado pela Perita (fls. 70/79). Afirmou a esculápia encarregada do exame, após exame físico e com base em exames complementares e relatórios médicos, que o autor, de 62 anos, com 1º grau incompleto (4ª série), e tendo laborado como motorista de caminhão a partir de 1979, como agenciador em restaurantes e pousadas de 2002 a 2006, e em bicos como agenciador de 2006 a 2009, é portador de gonartrose bilateral (CID 10 M17.0), impedindo-o de exercer sua função laborativa e qualquer função que demande esforço físico intenso e moderado (resposta ao quesito nº 9 do Juízo - fls. 75), a "permanecer em pé ou sentado por períodos prolongados", "carregar peso", "caminhar por distâncias médias e longas" e a subir degraus (resposta ao quesito nº 10 do Juízo - fls. 75). Concluiu a Sra. Perita pela existência de incapacidade total, permanente e multiprofissional (resposta ao quesito nº 5 do INSS - fls. 78, grifos meus). Estabeleceu o início da doença em 2011 (resposta ao quesitos nº 14 do Juízo - fls. 75), e o início da incapacidade em outubro/12, com base em exame radiográfico com piora do quadro (resposta ao quesito nº 6 do INSS - fls. 78). Por fim, ressaltou a "dificuldade para reabilitação em função da idade, nível de escolaridade e perfil profissiográfico" (resposta ao quesito nº 12 do INSS - fls. 78, grifos meus).

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Ademais, dispõe o art. 101 da Lei nº 8.213/91:

Nestes termos, não se nega que ao INSS é permitida a realização de exame médico-pericial voltado a verificar se houve modificação no estado de saúde do segurado. Contudo, é defeso à autarquia suspender automaticamente o benefício implementado por força de decisão judicial, sob pena de descumprimento da ordem proferida, ressaltando, ainda, que a autorização legal prevista no artigo acima mencionado não retira a competência do Magistrado para revogar ou não a tutela anteriormente concedida.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte, in verbis:

Com relação ao termo inicial, tenho entendido que o pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora que, em regra, é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

No presente caso, porém, não obstante tenha a Sra. Perita atestado a incapacidade desde outubro/12, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da elaboração do laudo médico-pericial, em 14/3/13 (fls. 79), nos exatos limites do pedido (fls. 8).

No tocante à alegação no sentido de que não houve cessação do auxílio doença em 2012, razão não assiste à autarquia, tendo em vista que, conforme a cópia do comunicado de decisão de fls. 24, e o extrato do CNIS de fls. 87vº, emitido em 5/4/13, o benefício NB 548.113.226-1 foi concedido no período de 19/9/11 a 9/4/12. O extrato de consulta ao sistema Plenus de fls. 138 refere-se à situação após a decisão da MMª. Juíza a quo concedendo a tutela antecipada (datada de 5/4/13 - fls. 84/85). Conforme o ofício nº 21.039.100/1483/2013-EFN, datado de 15/5/13, juntado a fls. 98, houve o cumprimento da determinação judicial, com a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez 601.613.255-5, espécie 32, com DIB em 10/4/13 e DIP em 10/4/13. Apesar da informação que o benefício 31/548.113.226-1 foi cessado em 9/4/13, quando da conversão em aposentadoria por invalidez, não há prova nos autos de que houve efetivamente o pagamento de auxílio doença no período de 10/4/12 a 8/4/13.

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.

Por fim, quanto ao pedido de recebimento do recurso no duplo efeito, verifico a presença dos pressupostos exigidos para a concessão da antecipação da tutela, prevista no art. 273, do CPC/73, motivo pelo qual deve ser mantida.

Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. O perigo da demora encontra-se evidente, em razão do caráter alimentar do benefício, bem como da procedência do pedido.

Ante o exposto, de ofício, restrinjo a R. sentença aos limites do pedido na forma acima indicada, e dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar o termo inicial do benefício a partir da data da elaboração do laudo pericial (14/3/13), e para explicitar ser permitido à autarquia realizar exames médicos periódicos na forma acima indicada, sendo o INSS isento de custas processuais.

É o meu voto.