PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, a partir do primeiro requerimento administrativo (25/3/11 - fls. 27).

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo à parte autora o benefício de auxílio doença, desde a data do terceiro requerimento administrativo, em 3/6/14, devendo as parcelas vencidas ser acrescidas de correção monetária e juros de mora, sendo que, até 25/3/15, deverão ser aplicados os índices da Lei n° 11.960/09 e, a partir de então, o débito deverá ser corrigido monetariamente pelo índice IPCA-E e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, até a data da expedição do precatório, se cumprido o prazo estabelecido no art. 100 da CF. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação até a sentença.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:

- a comprovação da incapacidade laborativa permanente para a sua atividade habitual, consoante o segundo laudo pericial produzido nos autos e

- o direito de receber o benefício desde a data do primeiro requerimento administrativo (25/3/11) ou, pelo menos, desde a data da alta médica indevida (26/4/11) ou, ainda, da data do segundo requerimento administrativo (10/3/14), bem como pleiteia o arbitramento dos honorários advocatícios em 15% sobre o valor da condenação.

O INSS também apela, requerendo em síntese:

- a fixação do termo inicial do benefício na data da juntada do laudo pericial aos autos, dos juros de mora a partir da citação e correção monetária na forma do art. 1°-F da Lei n° 9.494/97, com redação dada pela Lei n° 11.960/09.

Em contrarrazões, alegou a parte autora que a R. sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos, com exceção apenas dos pontos confrontados em seu recurso de apelação.

Subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931 do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, cumpre ressaltar que deixo de me pronunciar acerca da carência e a qualidade de segurado da parte autora, tendo em vista que a matéria controvertida, nestes autos, restringe-se à invalidez para o trabalho.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito, datado de 27/7/15 (fls. 72/79). Afirmou o esculápio encarregado do exame que a autora, com 44 anos de idade na data do ajuizamento, empregada doméstica, se queixa de dor na região cervical com irradiação para os membros superiores, com início há 2 anos da data do laudo, havendo piora progressiva. É portadora de hérnia de disco cervical com sinais de compressão radicular, estando incapacitada temporariamente para o trabalho.

Dessa forma, deve ser mantida a concessão do auxílio doença.

Conforme documento de fls. 29, a parte autora formulou pedido de benefício previdenciário por incapacidade em 10/3/14, motivo pelo qual o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do segundo pedido na esfera administrativa, tendo em vista que ficou comprovada nos autos a existência da incapacidade laborativa já a partir daquela data. Não houve comprovação da incapacidade desde o primeiro requerimento administrativo.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

Com relação aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Considerando que o recurso foi interposto, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, pois o recorrente não pode ser surpreendido com a imposição de condenação não prevista no momento em que optou por recorrer, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para fixar o termo inicial do benefício na forma acima indicada e dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar a incidência da correção monetária e dos juros de mora nos termos da fundamentação.

É o meu voto.