PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REMESSA OFICIAL NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e não conhecer da remessa oficial, sendo que o Desembargador Federal Luiz Stefanini, com ressalva, acompanhou o voto do Relator, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo, em 22/9/15, julgou procedente o pedido, concedendo a aposentadoria por invalidez a partir 12/11/14, acrescida de correção monetária e de juros moratórios. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- a não comprovação da incapacidade laborativa.

- Caso não seja acolhida a alegação acima mencionada requer que o termo inicial do benefício se dê a partir de 1º/4/15, "por ser o primeiro mês após o encerramento do último vínculo de emprego da parte apelada, compensando-se na conta da liquidação os benefícios previdenciários inacumuláveis" (fls. 146).

Sem contrarrazões, e submetida a sentença ao duplo grau obrigatório, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e da qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica da autarquia em seu recurso.

Por sua vez, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 99/104). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 20/9/53 e com registros de atividades como ajudante geral, servente e motorista, apresenta quadro de insuficiência vascular arterial nos membros inferiores, concluindo que o mesmo encontra-se total e temporariamente incapacitado para as suas atividades habituais, desde 12/11/14 (data da perícia médica).

No entanto, verifica-se nos atestados médicos de fls. 12/16, sendo o mais antigo datado de 2007, que o autor já era portador das patologias incapacitantes identificadas na perícia médica. Ademais, o requerente percebeu administrativamente auxílio doença previdenciário nos períodos de 22/12/07 a 7/3/08, 19/7/08 a 5/1/10 e 18/3/10 a 30/6/10, em decorrência das mesmas patologias. Dessa forma, não parece crível que o requerente, portador de patologias vasculares desde 2007 e tendo percebido auxílio doença entre 2007 e 2010 em razão das mesmas doenças, esteja incapacitado de forma temporária. Quadra acrescentar que as mencionadas patologias possuem caráter evidentemente crônico e progressivo, sendo imperioso o reconhecimento do direito à concessão da aposentadoria por invalidez.

Outrossim, verifica-se que a parte autora juntou atestado médico, (fls. 114), datado de 29/4/15, informando que a mesma "esteve internada, neste hospital, desde 26/04/2015 21:25 para tratamento, por AVC isquêmico com hemiplegia completa à esquerda. Deverá ficar afastado de suas atividades até liberação em perícia médica" (fls. 114).

No entanto, como bem asseverou o MM. Juiz a quo: "Embora a prova pericial tenha concluído pela incapacidade temporária, o caso presente é de concessão de aposentadoria por invalidez. Isso porque, cotejando-se todos os elementos dos autos, verifica-se que a incapacidade do autor é total e sem condições de melhora significativa. O autor é motorista de 62 anos de idade. Não tem condições de continuar a exercer o mesmo trabalho, eis que agravará sua condição física. Para a ocupação atual o perito concluiu que há incapacidade total. Além disso, deve-se considerar a desvantagem que o autor teria quanto a ser selecionado em outra colocação profissional. Veja-se que o autor tem apenas o ensino fundamental incompleto. Considerando-se a idade, o quadro patológico, a baixa capacitação profissional e o mercado de trabalho competitivo, dificilmente conseguirá trabalho formal. Salienta-se que sobreveio informação aos autos de que o autor sofreu AVC e que foi internado em 26/04/2015, o que corrobora a conclusão de que o autor apresenta um quadro de saúde debilitado e está incapacitado para o trabalho. Verifica-se, assim, que aliada à incapacidade total e o histórico de piora das doenças, a parte autora apresenta incapacidade social de se manter em trabalho formal, o que resulta na incapacidade total e permanente" (fls. 136).

Cumpre registrar, outrossim, devem ser considerados fatores como a idade da parte autora ou o seu nível sócio-cultural. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil, senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Não obstante o entendimento de que o termo inicial do benefício deveria ser concedido a partir da cessação administrativa do último auxílio doença, mantenho-o tal como fixado na R. sentença, à míngua de recurso da parte autora nesse sentido.

Cumpre ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista que a lei é expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa.

Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:

Também deve ser rejeitada a alegação de impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. Conforme jurisprudência pacífica das C. Cortes Superiores é plenamente possível a concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, e também em desfavor do INSS. A respeito: "A jurisprudência desta Corte está consolidada quanto à inexistência de vedação legal à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária, como ocorre na espécie." (AgRg no REsp nº 1.236.654/PI, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, v.u., j. 23/02/16, DJe 04/03/16).

Ademais, não merece acolhida o argumento de que a medida é irreversível. A antecipação de tutela, nos casos de natureza previdenciária, tem por escopo a proteção de direitos fundamentais relevantes do segurado, de maior importância que a defesa de interesses de caráter econômico. Assim, cabível a concessão de antecipação de tutela em ações previdenciárias.

Ainda, encontravam-se presentes os requisitos da antecipação de tutela, especialmente a verossimilhança das alegações, tendo em vista a prolação de sentença que reconheceu o direito do segurado à aposentadoria postulada.

Por fim, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação para explicitar não ser devido o benefício por incapacidade no período em que a parte autora percebeu remuneração por trabalho desempenhado e não conheço da remessa oficial.

É o meu voto.