PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. PRELIMINAR. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONTROVERTIDO INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSS (fls. 253-262) em face da r. Sentença (fls. 244-246) que julgou parcialmente procedente o pedido de concessão de auxílio-doença no período de 25.02.2011 a 04.02.2013. Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas devidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a Autarquia federal pugna, preliminarmente, pelo conhecimento da Remessa Oficial. No mérito, requer a reforma da r. sentença, sob fundamento de que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. No caso de manutenção do julgado, insurge-se quanto aos critérios de aplicação da correção monetária que não levou em conta os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, considerando a decisão de modulação dos efeitos nas ADIs 4357 e 4425, requer a minoração dos honorários advocatícios, que o termo inicial do benefício seja fixado na data da perícia judicial, que conste expressamente a impossibilidade de cumulação de recebimento do benefício por incapacidade com recebimento de salários no período trabalhado como contribuinte individual, bem como pleiteia o reconhecimento da prescrição quinquenal. Prequestiona a matéria arguida para fins de interposição de eventuais recursos.

Subiram os autos a esta Eg. Corte, com as contrarrazões (fls. 267-276).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Passo à análise da preliminar suscitada pela Autarquia federal.

Do reexame necessário

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, considerados o valor do benefício e o tempo decorrido para sua obtenção, o direito controvertido foi inferior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual não há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, não conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

Desse modo, rejeito a preliminar suscitada, e passo à análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão da incapacidade laborativa no caso concreto.

Ressalto que não houve impugnação, pela Autarquia federal, no momento oportuno, dos requisitos legais referentes à carência mínima e à qualidade de segurado, os quais, portanto, restam incontroversos.

Com respeito à incapacidade profissional, foram realizados três laudos periciais: o primeiro (fls. 180-190), realizado em 18.10.2013, afirma que a parte autora apresenta lombalgia, cervicalgia e tendinite de ombros direito e esquerdo, e assevera, com embasamento nos exames apresentados, que as dores referidas fora dos metâmeros de inervação, podem ser interpretadas como exacerbação do quadro clínico pelo autor. Com base nos documentos juntados aos autos e análise clínica criteriosa, conclui que não existe incapacidade laborativa do ponto de vista ortopédico.

O segundo laudo pericial (fls. 211-214), realizado em 06.10.2014, na área de neurologia, assevera que a parte autora é portadora de doença degenerativa da coluna, ressaltando que nos exames de imagem não foi detectada a compressão radicular na medula espinhal. Após exame clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que não há incapacidade para o trabalho.

O terceiro laudo pericial (fls. 219-222), realizado em 25.11.2014, na área de psiquiatria, atesta que a parte autora apresenta psicose do oligofrênico. Após exame clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui a perita judicial que não foi constatada incapacidade laborativa atual, sob a ótica psiquiátrica. Contudo assegura que o autor esteve incapacitado por doença mental de 25.02.2011 a 04.02.2013.

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, os peritos judiciais na área ortopédica, neurológica e psiquiátrica foram categóricos ao afirmar que atualmente não há qualquer incapacidade laborativa na parte autora, requisito este essencial para a concessão dos benefícios pleiteados.

No caso, conforme conclusão pericial sob a ótica psiquiátrica, restou comprovado que houve incapacidade apenas por certo período entre 25.02.2011 a 04.02.2013, devido à patologia de ordem psiquiátrica (insônia, ansiedade e alterações do comportamento, com prejuízo cognitivo durante os períodos de exacerbação do quadro psiquiátrico - quesitos do INSS 01 e 02 - fl. 221v°). Os documentos de fls. 69, 80-81, 120 e 160-161 corroboram a conclusão da jurisperita.

Destarte deve ser mantida a r. sentença que concedeu o auxílio doença à parte autora, tendo em vista que restou comprovada a incapacidade laborativa.

Não merece prosperar a alegação da Autarquia federal de que a autora não possuía incapacidade para o trabalho, no período da constatação da incapacidade laborativa (25.02.2011 a 04.02.2013), em razão de ter voltado a contribuir aos cofres previdenciários, como contribuinte individual, em setembro de 2011, em março de 2012, e como facultativo no período de janeiro de 2013 a fevereiro de 2013 (pesquisa CNIS).

Primeiro, porque tal alegação veio desacompanhada de qualquer prova que evidenciasse que o autor se encontrava trabalhando no referido período; segundo, porque não se pode concluir que o indivíduo, uma vez recolhendo contribuições à Previdência Social, como contribuinte individual, esteja trabalhando, até porque, ele pode estar atuando dessa forma, justamente para não perder a qualidade de segurado e se ver amparado, em caso de algum acidente, por exemplo. Como se percebe, diante da ausência de provas, tudo não passa de meras suposições. Pelo mesmo motivo exposto, não há que se falar em exclusão das parcelas referentes ao período mencionado, do montante a ser pago pela Autarquia ré, em razão das parcelas em atraso.

O termo inicial do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, ou mesmo, com a data da perícia judicial, ou da citação, em caso de não haver requerimento administrativo, devendo-se observar o limite do pedido.

No presente caso, a despeito da jurisperita estimar a data do início da incapacidade laborativa em 25.02.2011, reputo que restou devidamente comprovada a incapacidade para o labor à época da formulação do requerimento administrativo NB: 545.270.902-5 (17.03.2011 - pesquisa CNIS), não cabendo retroagir o termo inicial do benefício para a data do requerimento administrativo anterior, formulado em 04.02.2011 (NB: 544.682.624-4 - pesquisa CNIS), tendo em vista que não demonstrada a incapacidade para o trabalho à época da específica formulação administrativa.

O posicionamento adotado se harmoniza com o entendimento sedimentado no RESP 1.369.165/SP (representativo de controvérsia), de que, havendo prévio requerimento administrativo, a data de sua formulação deverá, em princípio, ser tomada como termo inicial, como na hipótese destes autos.

Portanto merece parcial reforma a r. sentença, devendo ser concedido o auxílio doença à parte autora, a partir da data do requerimento administrativo NB: 31/545.270.902-5 (17.03.2011 - pesquisa CNIS), visto que comprovado que a parte autora se encontrava incapacitada para o labor somente a partir de 25.02.2011, como atesta o laudo pericial (quesito do juízo 02 - fls. 220v°-221 e quesitos do INSS 01 e 02 - fl. 221v°), corroborados pelos documentos juntados aos autos.

Ressalto que a vingar a tese costumeiramente trazida pela parte ré, do termo inicial do benefício coincidir com a juntada do laudo pericial aos autos ou de sua realização, haveria verdadeiro locupletamento da autarquia previdenciária que, ao opor resistência à demanda, postergaria o pagamento de benefício devido por fato anterior ao próprio requerimento administrativo.

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado. Frise-se que deverão ser excetuados os recolhimentos previdenciários como contribuinte individual e facultativo no período controverso, conforme já fundamentado.

Não há que se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que da data do requerimento administrativo (17.03.2011 - pesquisa CNIS) até a data da propositura da presente ação (30.03.2011 - fl. 02) não decorreram mais de cinco anos.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei nº 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei nº 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620, de 05.01.1993.

Posto isto, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.