PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVADA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. APLICAÇÃO DA LEI N° 11...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSS (fls. 226-228) em face da r. Sentença (fls. 217-219v°) que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo (08.05.2008). Condenou a Autarquia ré ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença não submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a Autarquia federal pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento de que não houve o preenchimento do requisito legal qualidade de segurado na data fixada como início da incapacidade fixada pelos peritos administrativo e judicial, ressaltando que o vínculo empregatício considerado para concessão do benefício, se trata de interregno reconhecido em sentença homologatória trabalhista. Alega que tal decisão não pode ser aceita como prova material para fins de reconhecimento do tempo de serviço urbano, destacando, ainda, a ausência de outras provas materiais da existência do alegado vínculo, bem como a prova testemunhal não convincente e contraditória. Subsidiariamente, insurge-se quanto aos critérios de aplicação da correção monetária que não levou em conta os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, considerando a decisão de modulação dos efeitos nas ADIs 4357 e 4425.

Subiram os autos a esta Eg. Corte, sem as contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão dos requisitos mencionados, no caso concreto.

O deslinde da controvérsia resume-se no exame da qualidade de segurado, ou não, em relação à legitimidade do vínculo empregatício reconhecido em sentença homologatória trabalhista.

Não merece prosperar a insurgência da Autarquia federal.

Para a comprovação do efetivo trabalho urbano no período controverso, a parte autora apresentou cópia da CTPS (fls. 16-17), que demonstra o vínculo empregatício, no período de 13.02.2002 a 07.02.2005. Ademais, foi apresentada a cópia da sentença trabalhista, nos autos da Ação n° 00323-2005.045.15.00.5, na qual houve homologação do acordo celebrado entre as partes, com determinação do pagamento de diversas verbas devidas à parte autora, e ainda, o dever do recolhimento das contribuições previdenciárias pelo empregador (fls. 21-22).

Compartilho do entendimento de que não é qualquer sentença proferida na Justiça do Trabalho que possuirá o atributo de início de prova material. Somente aquelas decisões de mérito e/ou homologatórias, mas desde que estejam fundamentadas em elementos que demonstrem o exercício da atividade laborativa na função e períodos alegados.

Cito, por oportuno, precedente do Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria:

Assim, verifica-se possível a utilização da sentença homologatória trabalhista, como início de prova material para demonstração do exercício de atividade laborativa, desde que existam outros elementos aptos à comprovação.

Com efeito, reputo que restou comprovada a qualidade de segurado do requerente, encontrando lastro em ação trabalhista ajuizada pelo requerente em face de Alessandra Aparecida Pereira - ME, na qual o juízo da 2ª Vara do Trabalho de São José dos Campos/SP homologou transação realizada entre as partes, tendo sido acordada a anotação na Carteira de Trabalho, no período de 13.02.2002 a 07.02.2005, com o consequente recolhimento previdenciário, bem como o pagamento de outras verbas.

Registre-se, dessa forma, que não tendo a sentença homologatória se restringido a reconhecer o vínculo em questão, posto que estabeleceu a obrigação do empregador pagar, dentre outras verbas, as contribuições previdenciárias pertinentes, não há impedimento a que seja considerado o trabalho do referido período.

Ressalto ainda que se a lei determina que, reconhecido judicialmente o trabalho do segurado deve o INSS promover as medidas cabíveis para o cumprimento da sentença, no que tange ao recolhimento das contribuições devidas, nos termos do disposto no artigo 43 da Lei nº 8.212/91, devem estas, por consequência, produzir efeitos para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, pois não teria sentido dizer que as referidas contribuições, recolhidas obrigatoriamente, não valem para concessão do benefício em voga.

Vale ressaltar que os vínculos não constantes do CNIS, mas anotados na CTPS, gozam de presunção de veracidade iuris tantum, conforme o enunciado n° 12 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo dever legal exclusivo do empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias ao Instituto, com o respectivo desconto da remuneração do empregado a seu serviço, por ser ele o responsável pelo repasse aos cofres da Previdência, a quem cabe efetuar a fiscalização, possuindo, inclusive, ação própria para haver o seu crédito, podendo exigir do devedor o cumprimento da legislação.

No caso, cabe salientar que o indício de prova material (sentença homologatória trabalhista) foi corroborada por outros documentos que evidenciam a existência do alegado vínculo empregatício. Os documentos de fls. 204-206 e 208 demostram o acidente de trânsito ocorrido em 16.01.2005, quando a parte autora conduzia a camioneta de propriedade da empresa para buscar outro funcionário do sacolão, bem como os pagamentos de vale (adiantamento de salário) ao autor nas datas de 18.05.2003 e 23.01.2005 pelo empregador.

A alegação da Autarquia ré não merece prosperar. A parte autora não pode ser prejudicada pelo fato do empregador não ter recolhido suas contribuições previdenciárias no período correto.

Não é crível que um empregador, além de pagar a remuneração, recolha as contribuições previdenciárias e FGTS, de um empregado que não lhe preste o seu labor. Frise-se que o ex empregador recolheu as contribuições previdenciárias em 05.2011 no valor de R$ 9.000,00 (CNIS).

Na hipótese de ser aventada tal situação, este empregador estaria cometendo ilícito perante a Autarquia federal, visto que estaria alterando a verdade dos fatos, impedindo a correta análise da qualidade de segurado e/ou mesmo a constatação de doença preexistente, de forma a descaracterizar o efetivo direito do segurado ao recebimento de benefício por incapacidade.

Acrescente-se, por seu turno, que a prova testemunhal realizada pelo juízo a quo corroborou a existência do referido vínculo empregatício.

A prova testemunhal, ressaltando-se depoimentos firmes e coerentes, foi robusta e convincente no sentido da efetiva prestação de serviço pelo autor à referida empresa (fls. 193-199 e 209). Frise-se que o depoimento da dona da citada empresa, Sra. Alessandra Aparecida Pereira, esclareceu o fato da depoente não se recordar com detalhes do vínculo empregatício formalizado com o autor, no sentido que afirmou que apenas constou seu nome como proprietária da referida empresa, ressaltando que esta era administrada pelo irmão, Sr. Maciel Tadeu Pereira. Verifico que na ação trabalhista, em que houve a homologação do acordo judicial, houve o comparecimento do citado Sr. Maciel Tadeu Pereira à audiência, o que corrobora o depoimento da mencionada testemunha. Além disso, as demais testemunhas, Sr. Nadir Moreira dos Santos, Rolando Florencio e Maria Jose Lucena ratificaram, de forma harmoniosa, coerente e convincente, a existência do alegado vínculo empregatício, tendo em vista que confirmaram que já receberam entregas do sacolão realizadas pelo autor (pessoalmente a testemunha Nadir Moreira dos Santos), na casa da mãe dos depoentes Rolando Florencio e Maria Jose Lucena, que inclusive asseverou que o autor já fez entregas também na casa do seu pai e de algumas amigas no período controverso.

Ademais, cumpre ressaltar que o INSS não produziu qualquer prova a fim de ilidir a existência do vínculo empregatício, cujo reconhecimento se insurge.

Em suas razões de apelação, a Autarquia federal impugnou a decisão proferida nestes autos, porém, não trouxe qualquer elemento concreto que evidenciasse eventual desacerto da Sentença e/ou da conclusão pericial. Como parte interessada, destaco que lhe cabia provar aquilo que alega. Nos termos do art. 333, II, do CPC/1973 (art. 373, II, do CPC/2015), incumbe ao réu o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Portanto, pelo conjunto probatório dos autos, reputo que restou devidamente comprovada a qualidade de segurado da parte autora e o legítimo vínculo empregatício controverso, devendo ser mantida a r. sentença.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Posto isto, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.