PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONTROVERTIDO INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. LAUDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER a Remessa Oficial e, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da parte autora e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pelo autor Magno Mateus Andrade (fls. 130-132) e pelo INSS (fls. 140-143v°) em face da r. Sentença (fls. 121-124) que julgou procedente o pedido de concessão de auxílio doença, desde a data da cessação administrativa (19.12.2007) até a data da prolação da sentença (20.03.2012), cessando os efeitos da antecipação dos efeitos da tutela anteriormente deferida (fls. 88-89). Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a parte autora pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento de que os documentos juntados aos autos e a análise das condições clínicas e sociais da parte autora comprovam a incapacidade laborativa para fazer jus ao benefício de aposentadoria por invalidez. Subsidiariamente, requer a concessão do benefício de auxílio doença para que possa ser encaminhado à reabilitação profissional, ressaltando a conclusão da perícia administrativa que atesta a necessidade de ser avaliado quanto à possibilidade da referida reabilitação profissional, apontando a incapacidade para o exercício de atividades que necessitem de esforço físico, verificada na atividade habitual da parte autora.

A Autarquia ré, em suas razões recursais, pugna pela reforma da r. Sentença, sob fundamento de que a parte autora não comprovou os requisitos para a concessão/prorrogação do benefício de auxílio doença. Subsidiariamente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da perícia judicial, que os honorários advocatícios sejam fixados em percentual não superior a 5% e nos termos da Súmula 111 do STJ, bem como, que os critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora observem os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Subiram os autos a esta Eg. Corte, com as contrarrazões (fls. 135-136v° e 146-149).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Do reexame necessário

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, considerados o valor do benefício, o tempo decorrido para sua obtenção e a compensação dos valores já pagos administrativamente, o direito controvertido foi inferior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual não há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, não conheço a remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

Sem preliminares, passo a análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão dos requisitos mencionados, no caso concreto.

Ressalto que não houve impugnação, pela Autarquia federal, no momento oportuno, dos requisitos referentes à carência mínima e à qualidade de segurado, os quais, portanto, restam incontroversos.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. 76-79), na perícia realizada em 11.03.2008, afirma que a parte autora é portadora de transplante renal, hipertensão arterial e artrite dos tornozelos. Relata que o transplante renal foi realizado com sucesso pleno, no momento, ressaltando intercorrências transitórias com pancreatite medicamentosa após o transplante, mas ao final solucionada, bem como que a hipertensão arterial sistêmica, considerada de leve a moderada, necessita de ajuste terapêutico atual, e que o quadro de artrite dos tornozelos está sendo tratado pelo ortopedista, mas com intercorrências. Assim, após exame físico-clínico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que o autor apresenta incapacidade total e temporária para a atividade habitual (quesitos do INSS 6 e 7 - fl. 78), aponta a possibilidade de reavaliação da capacidade laborativa dentro de um período de 180 dias (quesito do INSS 8 - fl. 78), bem como a suscetibilidade à reabilitação profissional para outras atividades compatíveis com suas limitações (quesito do INSS 9 - fl. 78).

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial foi categórico ao afirmar que o quadro clínico da parte autora a leva à incapacidade laborativa total e temporária para a atividade habitual, apontando a possibilidade de reabilitação profissional para outras atividades compatíveis com as limitações da parte autora, o que afasta a definitividade da patologia, e consequentemente os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez. Portanto, preenchido requisito essencial para concessão do benefício de auxílio doença, mas não da aposentadoria por invalidez, ao menos no momento.

Neste ponto, vale salientar a informação do perito judicial, que estima a recuperação/reavaliação da capacidade ao trabalho no período de cento e oitenta dias, desde que haja resultados favoráveis em relação aos ajustes terapêuticos relativos à patologia hipertensão arterial sistêmica e ao quadro de artrite dos tornozelos (Comentários científicos e quesito do INSS 8 - fls. 77-78). Portanto, não houve o diagnóstico de que efetivamente o autor estaria capacitado para exercícios de atividades laborativas, nem mesmo da atividade habitual, após o período sugerido.

Acrescente-se a conclusão da perícia administrativa, realizada em 18.05.2009 (fls. 110-112), na qual restou demonstrado que o autor ainda se encontrava totalmente incapacitado para o trabalho uniprofissional (atividade habitual - fl. 111), com duração indefinida (sem prazo certo - fl. 111) e já asseverando a necessidade da reabilitação profissional para atividades que não exijam esforço físico (fl. 112), considerando a atividade habitual do segurado (operador de produção - fl. 112). Ademais, na perícia administrativa realizada em 22.10.2009 (fls. 113-115), foi confirmada a anterior conclusão pericial administrativa, no sentido de que, a despeito do autor ser considerado capaz para o exercício de atividades omniprofissionais, há indicação da reabilitação profissional pelo médico do trabalho (fl. 115), o que corrobora o entendimento da impossibilidade do exercício de atividade laborativa na função habitual pela parte autora (operador de produção), que notoriamente exige esforço físico.

Por fim, no presente caso, devem ser analisadas as condições clínicas e sociais da parte autora, pois se trata de pessoa transplantada (rim), revelando possuir pouca instrução, sem qualquer especialização, que trabalhava como operador de produção, a qual, notoriamente, exige grandes esforços físicos e destreza para realização das árduas tarefas deste ofício. Assim, o quadro clínico do autor, que envolve limitação à atividade laborativa que exija esforço físico, comprovada pela documentação médica e relato do jurisperito, não é compatível com as exigências de sua atividade habitual de operador de produção.

Neste contexto, cabe destacar que o caso de segurado transplantado deve ser analisado com cautela, considerando que somente a realização do transplante não garante o êxito total na cura da doença, ressaltando-se que é uma forma de tratamento. São pessoas que, muitas vezes, após o transplante, necessitam de acompanhamento médico regular, pois o transplante exige uma série de cuidados (fls. 20, 25 e 40), check-up, com ingestão de uma quantidade enorme de remédios imunossupressores, conforme observado no presente caso, passíveis de causar vários efeitos colaterais, sejam eles físicos, estéticos ou psicológicos. Nota-se que cada paciente tem a sua particularidade orgânica em relação ao seu restabelecimento e tolerância às medicações necessárias. Alguns pacientes se recuperam imediatamente, outros precisam de acompanhamento por longo período. A maioria nunca mais terá sua capacidade laborativa plena, em função de medicamentos, ou mesmo em face do tipo de trabalho que sabia fazer antes da cirurgia, que não condiz mais com a situação após o implante do órgão. Ocorre também o preconceito, principalmente aos olhos dos empregadores. O transplantado está em pior situação que os deficientes físicos, pois estes têm todo um amparo legal para lhes proteger, o que não é o caso daqueles que não tem direito sequer ao plano de reabilitação pela Previdência Social. Para garantir seu sustento básico, acaba recorrendo ao auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por via judicial, uma vez que não existe legislação que o ampare e o auxilie a se tornar produtivo novamente.

A reabilitação profissional visa proporcionar aos beneficiários, portadores de deficiência/limitações, os meios indicados para o reingresso no mercado de trabalho e no contexto social em que vivem.

Vale destacar que o trabalho é muito importante para a reabilitação dos transplantados. O trabalho é um incentivo a uma vida mais produtiva. Como um ganho financeiro, pode refletir numa melhora na qualidade de vida. Dados da Pesquisa realizada pela Associação Brasileira de Hematologia e Hemoterapia no Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina de Ribeirão Preto, em 2010 (que abordou a relação entre renda, trabalho e qualidade de vida de pacientes submetidos ao transplante de medula óssea) evidenciaram que condições de pobreza de pacientes diminuem a qualidade de vida, o sentimento de incompetência em sua vida pessoal e o desajustamento psicológico, podendo elevar ainda mais os riscos inerentes ao transplante. A atividade laboral tem papel determinante no equilíbrio psicológico do ser humano, uma vez que tem implicações diretas nas condições fisiológicas, psíquicas, mentais e sociais do indivíduo, agregando dignidade humana.

Ressalto que tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm analisando sob o mesmo enfoque apontado acima:

Sendo assim, as condições clínicas e socioculturais da parte autora permitem concluir que seria difícil, e até injusto, exigir sua reinserção na atividade habitual, sendo forçoso reconhecer a necessidade da reabilitação profissional.

Desta sorte, reputo comprovada a incapacidade parcial e permanente para atividades laborativas, considerando a impossibilidade do exercício de atividades que exijam esforço físico, e tal verificada na atividade habitual (operador de produção), de forma que a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, até que seja reabilitada, a cargo do INSS, para o exercício de outras atividades laborativas compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, ou ainda, verificada a impossibilidade de tal recuperação, até que seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Vale lembrar que o benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado, mediante a comprovação da efetiva capacidade laborativa para o trabalho, ou da reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com o quadro clínico e características pessoais e socioculturais, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; ou, por fim, mediante a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o seu sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela Autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios.

Por outro lado, observo que a parte autora deverá continuar promovendo o tratamento adequado para o seu quadro clínico, e estará obrigada a comparecer nas avaliações médicas, para as quais for convocada pela autarquia, bem como a participar de eventual programa de reabilitação profissional, sob pena de suspensão de seu benefício, conforme prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

No tocante ao termo inicial do benefício, comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, correta a r. Sentença, que concedeu o benefício de auxílio doença, a partir da data da cessação administrativa (19.12.2007), cujo termo inicial mantenho, em razão do jurisperito ter afirmado que, segundo provas dos autos, a incapacidade laborativa existia na data da cessação administrativa do benefício, em virtude de já apresentar artrite nos tornozelos (quesito do INSS 14 - fl. 78), e conforme documentos juntados aos autos (fls. 17, 25, 38, 40 e 63), que evidenciam que a cessação administrativa do benefício de auxílio doença foi indevida.

Neste ponto, cabe ressaltar que o exercício de atividade laboral pelo autor não descaracteriza a incapacidade laborativa. Tal situação fática não significa, necessariamente, que o autor recuperou sua capacidade laborativa; primeiro, porque desacompanhada de qualquer prova sobre a recuperação da capacidade da parte autora; segundo, porque, em verdade, diante da cessação do auxílio-doença, em março de 2012, o autor se viu sem condições de se manter e, a despeito de sua enfermidade, foi obrigado a retornar ao seu labor, tentando exercer atividade laborativa por um pequeno interregno. Entretanto, não se pode esperar que continue a se sacrificar em busca de seu sustento, não obstante suas incapacidades, em razão de sua patologia.

Ademais, a despeito do entendimento de que o exercício de atividade laborativa é incompatível com o recebimento do benefício por incapacidade, inegável a possibilidade de se considerar, naturalmente, que diante do indeferimento de benefício, o(a) segurado(a) vê-se obrigado(a) a permanecer trabalhando para sobreviver - muitas vezes à custa da própria saúde -, considerando a expectação de não obter êxito em seu pleito judicial. Muitas vezes o segurado, ainda que doente, retorna para o trabalho por necessidade. A morosidade judicial, associada aos intermináveis recursos judiciais propostos pelo Autarquia Previdenciária, obrigam o segurado a procurar um meio para sobreviver, sacrificando ainda mais a sua saúde.

Desse modo, embora não se possa receber, concomitantemente, salário e benefício, o trabalho exercido pelo segurado no período em que estava incapaz decorre da necessidade de sobrevivência, com inegável sacrifício da saúde e possibilidade de agravamento das doenças já existentes.

Em casos como esse, exonerar a Autarquia Previdenciária de pagar as prestações devidas a título de benefício, implicaria em privilegiar o ente público em detrimento do estado de limitação laboral do segurado. Pagar as parcelas de benefício, quando preenchidos todos os requisitos legais para a sua concessão, é um dever legal e moral da Autarquia Previdenciária.

No mais, punir o segurado que preenche todos os requisitos para a concessão do benefício de auxílio-doença, porque diante de um evidente estado de necessidade, procurou garantir a sua sobrevivência no curso do processo, através de uma atividade formal, recolhendo aos cofres públicos a devida contribuição previdenciária, é uma forma de incentivar-se a informalidade e, consequentemente, a não contributividade.

Por tais motivos, deve ser garantido o recebimento cumulado de parcelas atrasadas de benefício por incapacidade e remunerações decorrentes de trabalho, desde que comprovado que a incapacidade laborativa do(a) segurado(a) já existia à época da prestação de serviço

Portanto, reputo comprovados os requisitos legais pela parte autora, que faz jus ao benefício pleiteado, ainda que tenha efetivamente desempenhado suas atividades laborativas após o termo inicial do benefício judicialmente concedido.

Neste sentido, transcrevo os seguintes julgados:

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado. Frise-se que deverão ser excetuadas as remunerações pelo trabalho exercido no período controverso, conforme já fundamentado.

Ressalto que a vingar a tese costumeiramente trazida pela parte ré, do termo inicial do benefício coincidir com a juntada do laudo pericial aos autos ou de sua realização, haveria verdadeiro locupletamento da autarquia previdenciária que, ao opor resistência à demanda, postergaria o pagamento de benefício devido por fato anterior ao próprio requerimento administrativo.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. Sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da L. 9.289/96, do art. 24-A da L. 9.028/95, com a redação dada pelo art. 3º da MP 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º, da L. 8.620/93.

Posto isto, NÃO CONHEÇO a Remessa Oficial e, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da parte autora e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.