PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONTROVERTIDO INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. LAUDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER DA REMESSA OFICIAL e DAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pela autarquia, em face da Sentença (28.05.2015), que julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo (23.09.2011 - fl. 33) e o benefício de aposentadoria por invalidez, desde a da juntada do laudo pericial (21.10.2013), sendo que as parcelas em atraso devem ser pagas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora legais. Condenou a autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Sentença submetida ao reexame necessário. Tutela antecipada concedida.

Em seu recurso, a Autarquia federal pugna pela reforma da decisão recorrida, sob a alegação de que não restou demonstrada a carência na data do início da incapacidade (2008) fixada pelo jurisperito, ressaltando o não recolhimento das contribuições previdenciárias necessárias à recuperação da qualidade de segurada, não havendo, portanto, o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis à concessão do benefício pleiteado.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Inicialmente, cabe confirmar a tempestividade do presente recurso, impugnado em contrarrazões pela parte autora.

Conforme Enunciado administrativo n° 2 do STJ, in verbis:

No caso, observo que a r. sentença foi prolatada em 28.05.2015, sob a égide das orientações estabelecidas pelo CPC/1973.

A teor do disposto no artigo 508 do CPC/1973, o recurso de apelação deve ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias. No caso do INSS, o prazo é contado em dobro (30 dias), de acordo com o disposto no art. 188 do CPC/1973.

No caso, verifico que a Autarquia federal não foi intimada da decisão em 29.10.2015, nos termos do art. 17 da Lei n° 10.910/04, pois a certidão de fl. 105 aponta apenas a abertura de vista ao INSS, não constando, todavia, a assinatura do representante legal da Autarquia federal. Ademais, à fl. 105v° há insurgência do procurador da Autarquia federal quanto à referida data, ressaltando que recebeu os autos em carga pela PSF/SJC em 04.11.2015, conforme recibo devolvido ao Cartório judicial, de forma que requer a determinação pelo juízo a quo da certificação da data correta em que ocorreu a intimação pessoal do INSS. Tal requerimento foi deferido pelo juiz singular (fl. 109), o que corrobora o entendimento de que foi comprovada a alegação da requerida através do mencionado recibo de recebimento dos autos. Portanto, considerando que a Autarquia federal foi intimada em 04.11.2015, se iniciou a contagem do prazo recursal, a partir do dia 05 de novembro de 2015, à luz do disposto nos arts. 184 e 240, ambos do CPC/1973, ocorrendo o termo final em 04 de dezembro de 2015. À evidência, o presente recurso, protocolizado em 02 de dezembro de 2015, é tempestivo.

Do reexame necessário

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, considerados o valor do benefício e o tempo decorrido para sua obtenção (HISCREWEB e fl. 99), o direito controvertido foi inferior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual não há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, não conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

Cumpre apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

O deslinde da controvérsia resume-se no exame da qualidade de segurada e da preexistência, ou não, concernente a incapacidade para o trabalho da parte autora, em relação à sua refiliação ao Regime Geral da Previdência Social.

No presente caso, embora haja constatação de incapacidade laborativa total e permanente, de acordo com a conclusão do jurisperito, segundo as provas dos autos (fl. 70), entendo não fazer jus a parte autora aos benefícios pleiteados, considerando que não possuía a qualidade de segurada desde a época do primeiro requerimento administrativo (06.10.2008 - CNIS e fls. 30 e 122), restando configurada a preexistência do agravamento da sua patologia que lhe causou a incapacidade para o labor em relação à refiliação ao RGPS.

Nesse sentido, conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e fls. 87-90, verifico que o último vínculo empregatício da autora findou em 09.2006 (fl. 90), o que a priori lhe manteria a condição de segurada até 15.11.2007, nos termos do art. 15, II, § 4° da Lei n° 8.213/91. Posteriormente, existiu um vínculo empregatício no período de 06.02.2008 a 29.04.2008, que não lhe garantiu a recuperação da referida qualidade, considerando que ocorreram apenas 03 contribuições no referido interregno laboral. Por fim, houve novo vínculo empregatício no período de 26.04.2011 a 04.05.2011, que também não lhe garantiu a recuperação da referida qualidade, tendo em vista que ocorreram apenas 02 contribuições no referido interregno laboral. Frise-se que a parte autora requereu o primeiro benefício por incapacidade em 06.10.2008 (fl. 30 e CNIS).

Observe-se que para readquirir a qualidade de segurado é necessário o cumprimento da carência prevista nos artigos 24, parágrafo único c.c 25 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Portanto, considerando que o último período de contribuição até o primeiro requerimento administrativo de auxílio doença (06.10.2008 - fl. 30 e CNIS) se encerrou em 15.11.2007, e a parte autora não verteu a quantidade mínima de contribuições prevista no parágrafo único do artigo 24, da Lei nº 8.213/91, ressaltando-se que houve o recolhimento de apenas 03 contribuições previdenciárias até 04.2008 (02.2008, 03.2008 e 04.2008), e posteriormente de apenas 02 contribuições (04.2011 e 05.2011), verifica-se que não havia ainda recuperado a referida qualidade na data do primeiro requerimento administrativo (06.10.2008 - CNIS e fl. 30), e dos posteriores (05.02.2009 e 04.06.2009 - CNIS e fls. 31-32), bem como na data da incapacidade laborativa considerada pelo perito judicial (em 2008 já era portadora - fl. 69), o que demonstra ser o agravamento da patologia que originou sua incapacidade laborativa preexistente à tentativa de reingresso ao RGPS, valendo destacar que a despeito do comprovado reingresso ao RGPS, não houve a recuperação da qualidade de segurada, conforme já assentado.

Ademais, o comportamento da parte autora evidencia que permaneceu distante da Previdência Social, que possui caráter contributivo, por quase 02 anos, visto que reingressou ao sistema previdenciário somente em 02.2008, com vínculo empregatício no período de 06.02.2008 a 29.04.2008, para poder pleitear benefício por incapacidade laborativa em 10.2008, mas já sendo portadora de tal incapacidade laboral.

Frise-se que na data do primeiro requerimento administrativo (06.10.2008 - CNIS e fl. 30) a parte autora não ostentava a qualidade de segurada, pois para readquirir a qualidade de segurada necessário seria o cumprimento da carência prevista no artigo 24, parágrafo único da Lei nº 8.213/91, conforme já mencionado, o que não ocorreu no presente caso. Desse modo, vale acrescentar que na data da propositura da ação (16.02.2012 - contracapa) não mais a detinha.

No caso, reputo demonstrado que embora a parte autora tenha comprovado a tentativa de refiliação no RGPS em 02.2008 e em 04.2011, tais refiliações, com a recuperação da qualidade de segurada, não ocorreram no presente caso, valendo destacar que tais tentativas existiram após o início do agravamento da patologia que já originava sua incapacidade laborativa, tratando-se, pois, de incapacidade laborativa preexistente à tentativa de reingresso no RGPS, destacando-se que não houve a recuperação da qualidade de segurada.

Neste ponto, cumpre destacar que a despeito do perito judicial afirmar que há documentos nos autos (fl. 21) que apontam que desde 28.04.2003 a autora já se tratava da alegada patologia, reputo que não há documentos comprobatórios que ratifiquem a incapacidade laborativa à época mencionada. Vale salientar que o referido documento (fl. 21) apenas atesta a constatação da patologia conjuntivite, e a prescrição de medicamento por 05 dias, não havendo indicação de necessidade de afastamento do trabalho em tal período. O CNIS (fls. 87-90 e 120-121) confirma tal situação fática, pois demonstra que a parte autora exerceu seu labor normalmente até 09.2006, cabendo destacar que não houve requerimento administrativo de benefício por incapacidade pela parte autora à referida época. Frise-se que o primeiro requerimento administrativo, conforme já fundamentado, ocorreu em 06.10.2008 (CNIS e fl. 30), o que corrobora o entendimento de que houve o agravamento de sua patologia e que já a incapacitava anteriormente à sua tentativa de refiliação ao RGPS, como já visto.

Os documentos juntados aos autos (relatórios médicos particulares) corroboram tal situação fática, tendo em vista que demonstram o agravamento da patologia, com quadro irreversível e visão subnormal em um olho em 2008/2009 (CID: H36.0 e H54-5 - fls. 24-25), e com cegueira em um olho e visão subnormal em outro, a partir de 2011 (CID: H54-1 - fls. 26-v° e 28), frise-se, quando a parte autora não mais detinha a qualidade de segurada.

Vale acrescentar que a patologia da autora (cegueira) comprovada em 2011, conforme já assentado, quando já não detinha a qualidade de segurada, não se adequa às hipóteses de dispensa de carência previstas no art. 26, II, da Lei n° 8.213/91.

Outrossim, o artigo 26 da Lei 8.213/91 contempla o rol de prestações previdenciárias para os quais a carência é dispensada, prevendo regra de exceção à exigência de carência para os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, nos seguintes termos:

A referida lista encontra-se no anexo XLV da Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77, de 21 de janeiro de 2015:

Antes mesmo da edição da lista, as referidas doenças já estavam previstas no art. 151 da Lei 8.213/91.

A despeito da doença diagnosticada em 2011 estar incluída entre as patologias que dispensam o atendimento ao requisito da carência, tendo em vista o citado art. 26, II da Lei n° 8.213/91, frise-se que referido artigo exige, para o afastamento da carência, que o início da doença ocorra após a filiação ao Regime Geral de Previdência Social, o que não é o caso dos autos.

Diante das considerações acima expostas, torna-se inegável a conclusão de que a patologia que lhe sobreveio não é caso de agravamento, mas sim, de preexistência, e consequente incapacidade para o trabalho, em relação à tentativa de reingresso na Previdência Social (sem a recuperação da qualidade de segurada), pois, ao pretender se refiliar ao RGPS em 02.2008 e em 04.2011 não recuperou a qualidade de segurada, e já possuía tal incapacidade.

Desta sorte, não basta a prova de ter contribuído em determinada época. Cumpre demonstrar a não ocorrência da perda da qualidade de segurado no momento do início da incapacidade laboral, bem como a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou (ou refiliou) à Previdência Social.

Destarte, forçoso reconhecer que a parte autora se enquadra na hipótese de incapacidade preexistente ao reingresso ao RGPS (art. 42, da Lei nº 8.213/1991), ressaltando-se que não preencheu o requisito legal qualidade de segurada, exigido pela lei de regência, para a concessão dos benefícios pleiteados.

Desse modo, merece reforma a r. sentença.

Assim, diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão dos benefícios em questão.

Nesse sentido, é a orientação desta Eg. Corte:

O entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, § 3°, do CPC/2015.

Oficie-se ao INSS no tocante a revogação da tutela antecipada.

Posto isto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL e, em consonância com o art. 515, § 1°, do CPC/1973, voto por DAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.