PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONTROVERTIDO INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. SENTENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER da Remessa Oficial, ANULAR PARCIALMENTE a r. sentença e, em consonância com o art. 515, § 1°, do CPC/1973, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pela Autarquia federal, em face da Sentença (15.07.2015), que julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação administrativa (02.07.2012 - fl. 20), bem como o benefício de aposentadoria por invalidez, da data da juntada do laudo pericial (06.10.2014 - fl. 84), sendo que as parcelas em atraso devem ser pagas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora legais. Condenou a autarquia, ainda, ao pagamento de honorários contratuais e advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário. Tutela Antecipada concedida.

Em seu recurso, a Autarquia federal alega, inicialmente, cerceamento de defesa, devendo a r. sentença ser anulada, pois não determinou a expedição de ofícios aos órgãos ambulatoriais, para averiguar a data do início da incapacidade. No mais, pugna pela reforma da decisão recorrida, sob a alegação da ocorrência de doença preexistente. Subsidiariamente, requer que não seja condenada ao pagamento dos honorários contratuais. Alega, também, quanto aos critérios de aplicação da correção monetária que não levou em conta os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, considerando a decisão de modulação dos efeitos nas ADIs 4357 e 4425. Requer, ainda, que seja observada a prescrição quinquenal. Apresenta prequestionamento da matéria para fins recursais.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Observo que a r. sentença foi prolatada em 15.07.2015 (fl. 135), sob a égide do CPC/1973.

Pela análise dos autos, considerados o valor do benefício e o tempo decorrido para sua obtenção (fls. 134 e 156), o direito controvertido foi inferior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual não há que se falar em remessa necessária.

Inicialmente, observo que o pedido autoral se restringiu à concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença, a partir da data do requerimento administrativo em 27.03.2013 (fls. 07 e 26). A r. sentença, considerando que houve cessação administrativa do benefício de auxílio doença, e julgando procedente o pedido de concessão de auxílio doença desde a data da cessação administrativa (02.07.2012 - fls. 20 e 134) até o dia anterior à data da juntada do laudo pericial (05.10.2014 - fl. 84), e posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da juntada do laudo pericial (06.10.2014 - fls. 84 e 134), decidiu em quantidade maior do que o requerido nos autos.

Cabe ressaltar que o pedido deduzido na exordial delimita o objeto do processo bem como o âmbito da sentença, sendo vedado ao Juiz conceder pedido não pleiteado ou em quantidade maior ao requerido, sob pena de incorrer em julgamento extra petita ou ultra petita.

Por se tratar de matéria de ordem pública, a nulidade de sentença por esse fundamento - violação ao princípio da congruência entre parcela do pedido e a sentença - pode ser decretada independentemente de pedido da parte ou de prévia oposição de embargos de declaração, em razão do caráter devolutivo do recurso. (Precedentes: STJ, RESP 327.882/MG, Quinta Turma, Ministro Edson Vidigal, DJ 01/10/2001, e RESP 180.442/SP, Quarta Turma, Ministro César Asfor Rocha, DJ 13/11/2000).

No presente caso, houve julgamento ultra petita, conforme já fundamentado, e à luz dos artigos 128 e 460, ambos, do CPC/1973 (artigos 141 e 492, ambos, do CPC/2015), o que enseja a anulação do decisum no tópico concernente ao termo inicial do benefício.

Destarte, merece reparo a sentença proferida pelo órgão judicante singular, de maneira que se impõe a anulação da mencionada sentença no referido tópico (termo inicial do benefício), a fim de restabelecer a ordem processual e assegurar os direitos/garantias constitucionalmente previstos.

Neste sentido aponta a jurisprudência:

Dessa forma, decreta-se de ofício, em grau de recurso, a nulidade da r. sentença "ultra petita" no tópico relacionado ao termo inicial do benefício, pois, cuidando-se de matéria de ordem pública, deve ser conhecida na ampla devolutividade do recurso.

Uma vez que há condições de imediato julgamento da causa, a despeito da nulidade parcial da r. sentença, passo à análise da preliminar suscitada pela Autarquia federal.

No tocante à alegação de cerceamento de defesa em razão de não haver deferimento pelo juízo a quo de expedição de ofício aos órgãos ambulatoriais e/ou aos médicos particulares da parte autora, não lhe assiste razão.

Observa-se que o laudo pericial foi categórico, claro e contundente quanto à incapacidade laborativa da parte autora, não restando nada de incompleto na convicção médica ou vícios de legalidade. Ressalte-se que não há razão no referido requerimento, tendo em vista que o laudo pericial atendeu às necessidades do caso concreto, cabendo destacar que seus elementos possuem relevância suficiente para a formação do convencimento do juízo. Ou seja, as informações requeridas não sanam dúvidas a respeito do estado da autora, e sim, procrastinam a resolução da lide.

Vale lembrar, ainda, que no sistema jurídico brasileiro, o juiz é, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 130, CPC de 1973 - atual art. 370, parágrafo único, do novo CPC).

Pelas razões apontadas acima, REJEITO a preliminar suscitada pela Autarquia federal, e passo à análise do mérito.

Cumpre apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar o caso concreto.

No presente caso, a parte autora comprova, inicialmente, a carência de 12 (doze) contribuições mensais, a teor do disposto no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991, para a concessão do benefício pleiteado.

O deslinde da controvérsia resume-se no exame da qualidade de segurada e da preexistência, ou não, da incapacidade para o trabalho, em relação à sua refiliação ao Regime Geral da Previdência Social.

O laudo pericial (fls. 86/90) concluiu que a parte autora é portadora de visão direita plana (catarata traumática em acidente doméstico), discopatias degenerativas cervicais, uncoartorse mais evidente à esquerda, epicondilite no cotovelo direito, com tendinopatia dos extensores; tendinopatia inflamatória do subscapular no membro direito, abaulamento discal difuso, bulging discal, sinais de espondiloartrose e de artrose interapofisária, osteofitose e entesopatias nos tendões do calcâneos direito e esquerdo com fasciite plantar, incipiente e fibromialgias. Afirma que está incapacitada de forma total e temporária, de duração indeterminada, relativa, multiprofissional, de natureza crônica, degenerativa e progressiva, desde 02/2005, reduzindo em quase 80% a sua capacidade funcional para as atividades habituais (fl. 87).

Aduz ainda que, considerando escolaridade e idade compatíveis: 58 anos, não se encontra presente capacidade residual que a permita exercer outras funções ou submeter-se a processo de readaptação e/ou reabilitação, necessitando acompanhamento especializado e tratamento continuado, tendo moderadamente comprometidas a sua acessibilidade, mobilidade atual e qualidade de vida (fl. 87). Fixa a data de início da incapacidade laborativa em 02.2005, atestando que a requerente parou de trabalhar por incompetência para suportar as limitações e dores (quesito do INSS 17 - fl. 89).

Forçoso reconhecer que em matéria de benefício previdenciário por incapacidade a prova pericial assume grande relevância na decisão, contudo o laudo pericial não vincula o Juiz, ainda mais, quando os documentos juntados aos autos não se coadunam com a realidade fática demonstrada.

Inicialmente, cabe observar que o jurisperito fixou a data da incapacidade laborativa em 02.2005, embasado no relato da própria autora (fl. 86), vez que não indica nenhum relatório médico e/ou exame complementar apresentado pela requerente na data da perícia judicial que embase tal conclusão pericial. Ademais não há nos autos nenhum documento médico e/ou exame contemporâneo ao interregno mencionado que demonstre a existência de incapacidade laboral no referido marco temporal (02.2005). Ressalte-se que a documentação médica (relatórios médicos e/ou exames) juntada aos autos (fls. 27-38 e 92-103), frise-se, a mesma apresentada ao perito judicial, com alguma complementação, remontam de 2012 a 2014, com apenas um relatório médico com data de 2011 (fl. 103).

O fato de o INSS ter concedido o benefício de auxílio doença à autora, no período de 18.02.2005 a 05.10.2008 (fl. 91 e CNIS) não gera presunção absoluta quanto ao preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação de regência, que não restou minimamente comprovada nos autos para concessão de benefício por incapacidade laboral desde 27.03.2013, nos limites do pedido na exordial (fl. 07). Ao Poder Judiciário cabe a função de analisar a legalidade dos casos concretos que lhe são apresentados.

No presente caso, embora haja constatação de incapacidade laborativa pelo perito judicial, entendo não fazer jus a parte autora aos benefícios pleiteados, ao analisar o quadro clínico da autora e seu comportamento perante a Previdência Social, restando configurada a preexistência do agravamento da sua patologia que lhe causou a incapacidade para o labor em relação à refiliação ao RGPS.

Nesse sentido, verifico que ingressou no RGPS em 09.2003, com 47 anos, recolhendo contribuições previdenciárias, como contribuinte individual, no período de 09.2003 a 02.2005, e gozou do benefício de auxílio doença no interregno de 18.02.2005 a 05.10.2008, o que a priori lhe manteria a condição de segurada até 15.12.2009, nos termos do art. 15, II, § 4° da Lei n° 8.213/91. Observo que a autora não possui mais de 120 contribuições, sendo inviável a aplicação da prorrogação do período de graça, nos termos do art. 15, II, § 1° da Lei de Benefícios.

Posteriormente, retornou ao sistema previdenciário, em 01.10.2012 (primeiro pagamento em 14.11.2012 - fls. 12 e 114), recolhendo contribuições previdenciárias como facultativa, após serem indeferidos quatro requerimentos administrativos formulados em 02.07.2012, 15.08.2012, 26.10.2012 e 13.12.2012 (fls. 59-60, 64-65, Plenus e CNIS), quando ainda não havia recuperado a qualidade de segurada.

Observe-se que para readquirir a qualidade de segurado é necessário o cumprimento da carência prevista nos artigos 24, parágrafo único c.c 25 da Lei nº 8.213/91, que assim dispõem:

Portanto, considerando que a cessação administrativa do auxílio doença ocorreu em 05.10.2008, perdendo a qualidade de segurada em 15.12.2009, conforme já fundamentado, observo que a parte autora não verteu a quantidade mínima de contribuições prevista no mencionado parágrafo único do artigo 24, da Lei nº 8.213/91, ressaltando-se que não houve o recolhimento das contribuições previdenciárias necessárias à recuperação da qualidade de segurada nas datas dos requerimentos administrativos formulados em 02.07.2012, 15.08.2012, 26.10.2012 e 13.12.2012 (fls. 59-60, 64-65, Plenus e CNIS), o que demonstra ser sua incapacidade preexistente ao reingresso ao RGPS.

Frise-se, a parte autora não carreou aos autos nenhum documento que demonstre a doença incapacitante que a impedia de trabalhar após a cessação administrativa do auxílio doença, tais como relatórios médicos e/ou exames, contemporâneos ao período controverso, ressaltando-se que não houve requerimento administrativo perante a Autarquia federal de benefício de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez após a cessação do referido auxílio doença em 10.2008, bem como que o primeiro requerimento administrativo posterior à mencionada cessação administrativa do auxílio doença se deu em 02.07.2012, o que corrobora o entendimento de que não ficou sem recolher contribuições à Previdência, após o período de 10.2008, por motivo de doença incapacitante.

Observo que o comportamento da parte autora evidencia que permaneceu distante da Previdência Social, que possui caráter contributivo, ao longo de aproximadamente 04 anos, visto que reingressou ao sistema previdenciário somente em 10.2012, aos 56 anos de idade, para poder pleitear benefício por incapacidade laborativa, mas já sendo portadora de tal incapacidade laboral. Portanto, reingressou ao RGPS com o nítido intuito de readquirir a condição de segurada e cumprir a carência, para o fim de requerer o benefício por incapacidade laborativa junto à Autarquia.

Na verdade, o que se observa é que a petição inicial não descreve exatamente a origem das doenças, e houve juntada de exames e relatórios médicos atrelados à época de contribuição previdenciária, havendo omissão proposital, com o fim de ludibriar o juízo.

Tal fundamento encontra amparo na documentação juntada aos autos pela parte autora (fls. 27-31, 34-38, 98 e 101-103) que demonstram que antes do reingresso à Previdência (10.2012) a requerente já era portadora da incapacidade laboral.

No caso, reputo demonstrado que, embora a parte autora tenha comprovado a sua refiliação no RGPS em 10/2012, como facultativa, tal refiliação ocorreu após o início das lesões que já originava sua incapacidade laborativa, tratando-se, pois, de incapacidade laborativa preexistente ao reingresso no RGPS.

Desta sorte, não basta a prova de ter contribuído em determinada época ao RGPS; há que se demonstrar a não existência da incapacidade laborativa, quando se filiou (ou refiliou) à Previdência Social.

Destarte, forçoso reconhecer que a parte autora se enquadra na hipótese de incapacidade preexistente ao ingresso ao RGPS (art. 42, da Lei nº 8.213/1991).

Assim, diante da ausência de preenchimento dos requisitos necessários, incabível a concessão dos benefícios em questão.

Nesse sentido, é a orientação desta Eg. Corte:

Desse modo, merece reforma a r. sentença.

O entendimento atual do STJ, expresso no Recurso Especial n. 1401560/MT, processado sob o rito dos recursos repetitivos, é no sentido de que os valores recebidos em razão da decisão que antecipou a tutela jurisdicional devem ser devolvidos, se tal decisão for revogada.

Observo que, em razão do provimento ao recurso da parte ré, no sentido de não ser possível a concessão judicial do benefício de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, prejudicada a análise quanto à prescrição, honorários contratuais e aos critérios de aplicação da correção monetária que não levou em conta os índices previstos na Lei n.º 11.960/2009, considerando a decisão de modulação dos efeitos nas ADIs 4357 e 4425, impugnados pela Autarquia federal.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no artigo 98, § 3°, do CPC/2015.

Nesse sentido, é o julgado da Suprema Corte abaixo transcrito:

Oficie-se ao INSS para que proceda ao imediato cancelamento do benefício em voga.

Posto isto, NÃO CONHEÇO da Remessa Oficial, ANULO PARCIALMENTE a r. sentença e, em consonância com o art. 515, § 1°, do CPC/1973, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.