PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO CONTROVERTIDO SUPERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. LAUDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Oficial e, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, NEGAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica e à Apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelações interpostas pelas partes, em face da Sentença (26.08.2014), que julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença, desde a data da cessação administrativa (31.05.2010), sendo que as parcelas em atraso devem ser pagas corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora legais. Condenou a autarquia, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da Sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário.

Em seu recurso, a autarquia pugna pela reforma da decisão recorrida, sob a alegação de ocorrência de doença preexistente. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial e a determinação da sucumbência recíproca no tocante à verba honorária.

Por sua vez, a parte autora, requer a reforma da r. sentença, para que seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, devendo ser alterada a forma de incidência da correção monetária e dos juros de mora e a condenação da verba honorária.

Com as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Do reexame necessário

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, o direito controvertido foi superior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

Passo à análise do mérito.

Cumpre apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

No presente caso, a parte autora comprova a carência de 12 (doze) contribuições mensais, a teor do disposto no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991, bem como a qualidade de segurado (fl. 18).

Em relação à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. 130/133) afirma que a parte autora é portadora de paralisia obstétrica baixo no membro (ombro) superior direito, tendinite do manguito rotador do ombro esquerdo e hipertensão arterial sistêmica, estando incapacitada de forma parcial e temporária, desde 2010, devendo tentar reabilitação com tratamento correto por 6 a 8 meses. Afirma a possibilidade de reabilitação profissional para atividades que não necessitem movimentos de elevação e abdução do ombro esquerdo, exemplificando inclusive a atividade de vendedora.

Cumpre destacar que embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que em matéria de benefício previdenciário por incapacidade a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial foi categórico ao afirmar que a patologia da autora levam-na à parcial e temporária incapacidade laborativa, requisito este essencial para a concessão do benefício de auxílio doença, mas não da aposentadoria por invalidez, ao menos no momento.

A despeito de a incapacidade laborativa ser indicada de forma parcial e temporária pelo jurisperito, reputo que a parte autora se encontra incapacitada para a atividade habitual, considerando que, com base na documentação juntada aos autos e pesquisa CNIS, a última atividade laborativa desenvolvida foi como doméstica, e sabidamente é uma atividade na qual necessita de movimentos de elevação e abdução do ombro esquerdo, sendo ressaltada pelo jurisperito a limitação a tal tipo de atividade.

Contudo, deve ser ressaltada a informação do perito judicial, no sentido de que não há invalidez e que tal incapacidade pode ser superada ou ao menos minorada com tratamento adequado, e que é possível a submissão à reabilitação profissional.

Desta sorte, comprovada a incapacidade total e temporária para a atividade habitual, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, até que seja reabilitada, a cargo do INSS, para o exercício de outras atividades laborativas, compatíveis com seu quadro clínico e sociocultural, ou, ainda, verificada a impossibilidade de tal recuperação, até que seja convertido em aposentadoria por invalidez.

Nesse contexto, vale lembrar que o benefício de auxílio-doença concedido, somente poderá ser cessado, mediante a comprovação da efetiva capacidade laborativa para o trabalho, ou da reabilitação para o exercício de outra atividade profissional, a cargo do INSS, compatível com o quadro clínico e características pessoais e socioculturais, diante da impossibilidade de recuperação, para o retorno a sua atividade habitual; ou, por fim, mediante a conversão do benefício concedido em aposentadoria por invalidez, dada a impossibilidade de exercer outra atividade profissional, que lhe garanta o seu sustento.

Sendo assim, as causas legais que poderão dar ensejo ao término do benefício de auxílio-doença, apontadas acima, deverão ser devidamente observadas pela Autarquia e estão todas previstas na Lei de Benefícios.

Por outro lado, observo que a parte autora deverá continuar promovendo o tratamento adequado para o seu quadro clínico, e estará obrigada a comparecer nas avaliações médicas, para as quais for convocada pela autarquia, bem como a participar de eventual programa de reabilitação profissional, sob pena de suspensão de seu benefício, conforme prescreve o art. 101 da Lei nº 8.213/1991.

Portanto, não merece prosperar o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez da parte autora. Como visto, o perito judicial foi categórico ao afirmar que o quadro clínico da parte autora a leva à incapacidade laborativa parcial e temporária para a atividade habitual, ressaltando que, após tratamento clínico, há chance de melhora, bem como, indica possibilidade de reabilitação em outra atividade, compatível com suas limitações, o que afasta a definitividade da patologia, e consequentemente os requisitos para a concessão de aposentadoria por invalidez.

Ressalte-se que não há que se falar em doença preexistente à filiação, tendo em vista que, a despeito do jurisperito afirmar a existência da patologia de paralisia obstétrica baixo no ombro direito desde o nascimento, a constatação da incapacidade laborativa pelo perito judicial se deu pela afecção tendinite do manguito rotador do ombro esquerdo e, segundo prova dos autos tal patologia teve início em 2010. Os documentos juntados aos autos corroboram a conclusão pericial (fls. 33-34, 136-139 e 141-142).

O termo inicial do benefício deve ser mantido nos termos fixados pela r. sentença, ou seja, da cessação do benefício na esfera administrativa (31.05.2010), pois o laudo pericial concluiu pela incapacidade desde 2010, e os documentos juntados aos autos (fls. 33-34 e 139) demonstram que existia incapacidade laborativa à época mencionada, bem como que a cessação administrativa do auxílio doença foi indevida.

Cumpre deixar assente que os valores eventualmente pagos, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. Sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

Posto isto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO à Remessa Oficial e, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, voto por NEGAR PROVIMENTO à Apelação Autárquica e à Apelação da parte autora, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.