PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. SENTENÇA SUBMETIDA AO REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR. COISA JULGADA. NÃO CONSTATADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, CONHECER a Remessa Oficial e DAR PARCIAL PROVIMENTO e, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Trata-se de Apelação interposta pelo INSS (fls. 320-332) e Recurso Adesivo interposto pelo autor Osmani Moura da Silva (fls. 345-347) em face da r. Sentença (fls. 313-316) que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, a partir da data da distribuição do presente feito (19.11.2010). Concedeu a antecipação dos efeitos da tutela para imediata implantação da aposentadoria por invalidez. Condenou a Autarquia ré ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ. Sentença submetida ao reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do STJ.

Em seu recurso, a Autarquia federal pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento da coisa julgada e consequente decretação de extinção do processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, V, do CPC/1973, bem como a condenação da parte autora em litigância de má fé. Subsidiariamente, no mérito, requer a reforma da r. Sentença, sob fundamento de que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da juntada do laudo pericial aos autos ou na data da citação, de que deve ser reconhecida a prescrição quinquenal, bem como de que os critérios de aplicação da correção monetária e juros de mora devem observar a Lei n° 11.960/2009 e de que deve ser isento do pagamento das custas.

A parte autora, adesivamente, requer a reforma parcial da r. sentença, sob alegação de que o termo inicial do benefício deve ser fixado na data da incapacidade laborativa fixada pelo jurisperito (02.07.2004). Subsidiariamente, pleiteia que o termo inicial da aposentadoria por invalidez seja fixado na data do requerimento administrativo que concedeu o auxílio doença (26.11.2003), ou em outra data mais favorável à parte autora do que a concedida pelo juízo a quo.

Subiram os autos a esta Eg. Corte, com as contrarrazões (fls. 337-344 e 356-360).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal Fausto De Sanctis:

Do reexame necessário

Conforme Enunciado do Fórum Permanente de Processualistas Civis n° 311: "A regra sobre remessa necessária é aquela vigente ao tempo da prolação da sentença, de modo que a limitação de seu cabimento no CPC não prejudica os reexames estabelecidos no regime do art. 475 CPC/1973" (Grupo: Direito Intertemporal e disposições finais e transitórias).

Pela análise dos autos, considerados o valor do benefício e o tempo decorrido para sua obtenção, o direito controvertido foi superior ao patamar fixado no art. 475, parágrafo 2º, do CPC/1973, de 60 salários mínimos, razão pela qual há que se falar em remessa necessária.

Nestes termos, conheço da remessa oficial, visto que estão sujeitas ao reexame necessário as sentenças em que o valor da condenação e o direito controvertido excedam a 60 (sessenta) salários mínimos, nos termos do parágrafo 2º do artigo 475 do Código de Processo Civil de 1973, com a redação dada pela Lei nº 10.352/2001.

Preliminarmente, deve ser analisada a incidência do instituto da coisa julgada sobre a presente lide.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC/1973 (art. 337, VII, § 2°, do CPC/2015), que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Na ação nº 0009416-61.2009.4.03.6303, ajuizada em 13.11.2009, que tramitou perante o Juizado Especial Federal de Campinas, o autor postulou aposentadoria por invalidez, a partir da data do requerimento administrativo n° 31/537.532.253-2 (28.09.2009), por apresentar incapacidade laborativa decorrente das patologias das quais é portador, quais sejam, epilepsia e transtorno de instabilidade emocional (CID's: G40 e F 60.3 - fls. 220-226). Realizada perícia médica, em 01.12.2009, na qual foram apresentados documentos e/ou exames complementares apenas relativos aos anos de 2002, 2004 e 2005 (fl. 76), o perito concluiu pela capacidade laborativa da parte autora (fls. 75-79), sendo proferida sentença de improcedência da ação, com apresentação de recurso que, em 22.07.2010 manteve a decisão de 1° grau, e transitou em julgado em 11.11.2010 (fl. 73).

Na presente ação, proposta em 19.11.2010 (fl. 02), perante a 2ª Vara da Comarca de Votuporanga/SP, requereu a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, e subsidiariamente, a manutenção ou concessão de auxílio doença, desde o requerimento administrativo (11.03.2010 - fls. 08 e 48), ressaltando o agravamento das patologias da qual é portador, quais sejam, epilepsia e cisticercose do sistema nervoso central (CID's: G40-8 e B.69.0). Cabe ressaltar que na perícia judicial, realizada em 09.08.2011, na qual foram apresentados documentos e/ou exames complementares relativos aos anos de 2004, 2005, 2009 e 2011 (fls. 184-185), foi considerado total e permanentemente incapaz para as atividades laborativas, pelo jurisperito, insuscetível de reabilitação profissional, e fixada a data do início da incapacidade laborativa em 02.07.2004, data do exame de tomografia do crânio que indica a existência de neurocisticercose (fls. 184-185). Dessa forma foi proferida sentença de procedência do pedido de concessão de aposentadoria por invalidez, desde a data da distribuição do presente feito (19.11.2010).

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Observo que o art. 471, I, do CPC/1973 (art. 505, I, do CPC/2015) permite a possibilidade de ingressar com nova demanda nos casos de agravamento superveniente, sendo este o presente caso.

Vale ressaltar que nos documentos apresentados na realização da perícia judicial na presente ação, verifica-se o agravamento do quadro clínico da parte autora, ressaltando-se o exame de ressonância magnética realizado em 05.08.2005 (mesmo apresentado na perícia realizada na ação anterior), no qual há indicação de múltiplas calcificações, sulcos corticais salientes (atrofia) incipiente, e o exame de tomografia de crânio, realizado em 2009, o qual aponta calcificações cerebrais de aspecto residual e aterosclerose de carótidas, bem como o exame de EEG, com data de 13.06.2011, que indica distúrbio epileptiforme em região frontal e temporal à esquerda. Cabe destacar ainda a constatação pelo jurisperito da deterioração do psiquismo da parte autora (fl. 193), corroborando o entendimento de que houve o agravamento do quadro clínico do requerente.

Assim, considerando que houve agravamento no quadro clínico da parte autora, não há que se falar em reconhecimento da coisa julgada material, ressalvando-se apenas o que foi decidido e discutido nos autos da ação anterior (ação nº 0009416-61.2009.4.03.6303), nos termos do art. 468 do CPC/1973 (art. 503 do CPC/2015).

Desse modo, REJEITO a preliminar suscitada pela Autarquia federal, e passo à análise do mérito.

Cumpre, primeiramente, apresentar o embasamento legal relativo aos benefícios previdenciários concedidos em decorrência de incapacidade para o trabalho.

Nos casos em que está configurada uma incapacidade laboral de índole total e permanente, o segurado faz jus à percepção da aposentadoria por invalidez. Trata-se de benefício previsto nos artigos 42 a 47, todos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Além da incapacidade plena e definitiva, os dispositivos em questão exigem o cumprimento de outros requisitos, quais sejam: a) cumprimento da carência mínima de doze meses para obtenção do benefício, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; b) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram.

É possível, outrossim, que a incapacidade verificada seja de índole temporária e/ou parcial, hipóteses em que descabe a concessão da aposentadoria por invalidez, mas permite seja o autor beneficiado com o auxílio-doença (artigos 59 a 62, todos da Lei nº 8.213/1991). A fruição do benefício em questão perdurará enquanto se mantiver referido quadro incapacitante ou até que o segurado seja reabilitado para exercer outra atividade profissional.

Destacados os artigos que disciplinam os benefícios em epígrafe, passo a analisar a questão dos requisitos mencionados, no caso concreto.

No presente caso, a parte autora comprova a carência de 12 (doze) contribuições mensais, nos termos do disposto no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.213, de 24.07.1991.

A teor do art. 15, I, da Lei nº 8.213/1991, mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições, e sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício.

Na espécie, conforme os dados constantes nos autos e pesquisa CNIS, verifico que a parte autora gozou administrativamente do benefício de auxílio doença no período de 26.11.2003 a 20.05.2009 (fl. 49), que lhe garantiu a qualidade de segurado até 15.07.2010, nos termos do art. 15, II, § 4° da Lei n° 8.213/91. Cabe ressaltar que o perito judicial, nesta ação, fixou a incapacidade laborativa total e permanente do autor na data de 02.07.2004, data do exame de tomografia do crânio (Conclusão - fl. 185), bem como que o requerimento administrativo na data de 11.03.2010 (pedido inicial - fls. 03, 08 e 48), que restou indeferido apesar do agravamento do quadro clínico do requerente, foi protocolado em interregno temporal posterior à data da perícia judicial realizada na primeira ação, na qual houve constatação pela capacidade laborativa da parte autora (01.12.2009 - fl. 75).

Portanto, considerando o indevido indeferimento do requerimento administrativo (11.03.2010), observa-se que o autor se encontrava no período de graça, previsto na Lei de Benefícios, não havendo que se falar em perda da qualidade de segurado da parte autora.

Com respeito à incapacidade profissional, o laudo pericial (fls. 192-197), na perícia realizada em 09.08.2011, afirma que o autor apresenta histórico clínico compatível com o diagnóstico de Epilepsia, um mal adquirido, incurável (devido à deterioração do psiquismo). Relata que ao exame clínico o periciando apresentou pensamento lentificado, com demora de tempo entre estímulo e resposta, e vocabulário pobre. Afirma que consegue realizar operações matemáticas simples, e não interpreta analogias, ressaltando que a memória para eventos remotos apresenta lacunas, e a de fixação para fatos recentes é limitada, que as capacidades de entendimento e abstração estão reduzidas, havendo acentuada redução da atenção, bem como que o sistema nervoso do periciando e o aparelho psíquico não estão aptos a interpretar e interagir adequadamente com os estímulos e informações vinda do mundo externo e interno. Assim, após exame físico criterioso e análise da documentação juntada aos autos, conclui que sua incapacidade laborativa é total e permanente, insuscetível de reabilitação profissional e/ou recuperação (quesitos do autor 2, 3 e 6 e quesitos do INSS 11, 13 e 14 - fls. 193-194 e 196). Fixa a data da incapacidade laborativa total e permanente em 02.07.2004, data do exame de tomografia do crânio (Conclusão - fl. 193).

O laudo pericial, portanto - documento relevante para a análise percuciente de eventual incapacidade -, foi peremptório acerca da incapacidade laborativa da parte autora.

Cumpre destacar que, embora o laudo pericial não vincule o Juiz, forçoso reconhecer que, em matéria de benefício previdenciário por incapacidade, a prova pericial assume grande relevância na decisão. E, conforme já explicitado, o perito judicial foi categórico ao afirmar que há incapacidade laborativa total e permanente, insuscetível de reabilitação profissional e/ou recuperação, requisitos essenciais para a concessão da aposentadoria por invalidez.

No tocante ao termo inicial do benefício, comprovada a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, merece parcial reforma a r. sentença que determinou a concessão da aposentadoria por invalidez, a partir da data da distribuição do presente feito (19.11.2010). Os documentos juntados aos autos (fls. 19-20, 150-151, 169-171 e 368-369) demonstram o agravamento do quadro clínico da parte autora, ressaltando-se o aumento das crises convulsivas e indicação para realização de cirurgia (fls. 28, 32v° e 369). Ademais cabe destacar a concessão administrativa do benefício de auxílio doença por um período longo de tempo, qual seja, de 26.11.2003 a 20.05.2009 (fl. 49 e pesquisa CNIS), em cujas perícias médicas administrativas houve a constatação da incapacidade laborativa. Acrescente-se a informação do perito judicial, no sentido de que a parte autora é portadora de doença incurável, destacando a deterioração do psiquismo, e fixando a data do início da incapacidade laborativa total e permanente em 02.07.2004, data do exame de tomografia do crânio (Conclusão - fl. 193).

Vale destacar que o período abarcado pela imutabilidade do que foi decidido e discutido nos autos da ação anterior (ação nº 0009416-61.2009.4.03.6303), nos termos do art. 468 do CPC/1973 (art. 503 do CPC/2015) refere-se à 28.09.2009 (NB: 31/537.532.253-2, nos limites do pedido - fl. 225) à data da perícia judicial (01.12.2009 - fl. 75), na qual não foi constatada a incapacidade laborativa.

Portanto, reputo devidamente comprovado que, apesar dos tratamentos médicos realizados desde 2002, tendentes a possível reversão da patologia da parte autora (portanto em tais períodos trata-se de incapacidade laborativa temporária), estes não foram satisfatórios à cura do distúrbio do requerente, e houve o agravamento do seu quadro clínico pela deterioração do estado psíquico, inclusive com indicação de cirurgia (fls. 193 e 369), restando constatada pelo perito judicial a incapacidade total e permanente para o labor, o que justifica a concessão do benefício a partir da data do requerimento administrativo do auxílio doença, nos limites do pedido (11.03.2010 - fls. 03, 08 e 48).

Destaco que os valores eventualmente pagos à parte autora, após a data acima, na esfera administrativa, deverão ser compensados por ocasião da execução do julgado.

Ressalto que a vingar a tese costumeiramente trazida pela parte ré, do termo inicial do benefício coincidir com a juntada do laudo pericial aos autos ou de sua realização, haveria verdadeiro locupletamento da autarquia previdenciária que, ao opor resistência à demanda, postergaria o pagamento de benefício devido por fato anterior ao próprio requerimento administrativo.

Em relação ao pedido da parte autora, no sentido de ser-lhe concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir da data fixada como início da incapacidade laborativa pelo jurisperito (02.07.2004 - fl. 193), observo que houve alteração do pedido (fls. 08 e 48) após o saneamento do processo, hipótese taxativamente proibida pela legislação processual civil em vigor, nos seguintes termos:

Por conseguinte, decidir a lide fora dos limites em que foi proposta, afronta o art. 128, caput c/c o art. 460, ambos do Código de Processo Civil de 1973.

Neste sentido:

Ademais, como já ressalvado em preliminar, o termo inicial requerido pela parte autora encontra óbice no que foi decidido e discutido nos autos da ação anterior (ação nº 0009416-61.2009.4.03.6303), nos termos do art. 468 do CPC/1973 (art. 503 do CPC/2015).

Não há que se falar em prescrição quinquenal, tendo em vista que da data do requerimento administrativo do benefício de auxílio doença (11.03.2010 - fl. 48) até a data da propositura da presente ação (19.11.2010 - fl. 02) não decorreram mais de cinco anos.

No tocante à correção monetária, deverá ser observado o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Com relação à aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei n.º 11.960/2009 à correção monetária nas condenações impostas à Fazenda Pública, em razão da inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 5º da referida lei, quando do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, o Ministro Luiz Fux, assim se manifestou acerca do reconhecimento da repercussão geral no RE n.º 870.947:

Desse modo, até que seja proferida decisão no Recurso Extraordinário n.º 870.947 é de rigor a aplicação da Lei n.º 11.960/2009 na correção monetária incidente sobre as condenações impostas à Fazenda Pública.

Assim, os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. Sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973 e a regra da Súmula nº 111 do C. STJ, bem como do entendimento da Terceira Seção (Embargos Infringentes nº 0001183-84.2000.4.03.6111, julgado em 22.09.2011).

Em relação à isenção de custas, cabe observar que, nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição federal (§ 3º do art. 109 da CF/88), o INSS está isento das custas quando lei estadual específica prevê a isenção.

Neste sentido:

Considerando a legislação estadual de São Paulo, especificamente, o art. 6° da Lei n° 11.608/03, com alteração da Lei n° 14.838/12, deve ser isenta das custas a Autarquia federal.

Posto isto, voto por CONHECER a Remessa Oficial e DAR PARCIAL PROVIMENTO e, em consonância com o art. 1.013, § 1°, do CPC/2015, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação Autárquica e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Adesivo da parte autora, nos termos expendidos na fundamentação.

É o voto.