PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO DOENÇA. TRABALHADORA RURAL. NÃO COMPROVADA QUALIDADE DE SEGURADA. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, ou, ainda, o benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, sob o fundamento de ser pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Pleiteia, ainda, a fixação do termo inicial na data do requerimento administrativo, em 18/3/15.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos, sob o fundamento da ausência de qualidade de segurada e da comprovação da incapacidade laborativa.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- haver deixado de trabalhar em 2011, porque já estava acometida de moléstias que a impedia de continuar desenvolvendo o seu labor, fazendo jus à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença;

- a constatação, na perícia judicial, da incapacidade parcial e permanente, com restrições para realizar atividades que exijam esforços intensos, estando enquadrada a apelante na hipótese, vez que sempre laborou como trabalhadora rural, no corte de cana-de-açúcar, necessitando de perfeita higidez física;

- a necessidade de ser levado em consideração o fato de ser analfabeta funcional, desprovida de qualquer qualificação profissional, e o exercício habitual da função de rurícola, não havendo a possibilidade de exercer serviços leves, na aferição da incapacidade e

- ser a renda do núcleo familiar insuficiente para a manutenção de sua sobrevivência.

- Requer a reforma da R. sentença, para julgar procedente o recurso, condenando a autarquia ao pagamentos de honorários advocatícios, com base no art. 85, § 3º, incisos I a V, do CPC/15.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Parecer do Ministério Público Federal a fls. 197/202vº, opinando pelo parcial provimento da apelação no tocante à concessão do benefício assistencial (LOAS).

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que entre os requisitos previstos na Lei de Benefícios, faz-se mister a comprovação da incapacidade permanente da parte autora - em se tratando de aposentadoria por invalidez - ou temporária, no caso de auxílio doença.

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Com relação ao trabalhador rural, não há exigência do cumprimento da carência, tendo em vista que o art. 39, inc. I, da Lei nº 8.213/91 dispõe que a aposentadoria por invalidez ou auxílio doença será concedido desde que o segurado comprove o exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período de 12 (doze) meses. Cumpre ressaltar que o art. 55, § 3º, da Lei de Benefícios estabelece que a comprovação do tempo de serviço somente produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal. Nesse sentido foi editada a Súmula nº 149, do C. Superior Tribunal de Justiça.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, encontra-se acostada aos autos a cópia da CTPS (fls. 10/13 e 18) e do extrato de consulta realizada no CNIS, juntado a fls. 91, constando os registros de trabalho nos períodos de 2/5/01 a novembro/01, 1º/4/02 a novembro/02, 5/3/03 a 16/12/03 e 18/7/11 a 31/8/11, vínculos empregatícios na função de "serviços gerais lavoura" em estabelecimentos do meio rural. A presente ação foi ajuizada em 10/4/15.

Ademais, a documentação médica acostada aos autos a fls. 20/47 informa a realização de cirurgia em 1º/4/14, de ressecção de nódulo no 1º dedo da mão esquerda, momento em que a demandante não mais detinha a qualidade de segurada. Não há relatórios médicos datados de 2011.

Dessa forma, não ficou comprovada cabalmente que a requerente parou de laborar em agosto/2011, em razão de ser portadora de moléstias incapacitantes, época em que ainda detinha a qualidade de segurada, não fazendo jus á concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.

Passo a apreciar o pedido de benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência.

Dispõe o art. 203, inc. V, da Constituição Federal, in verbis:

Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742 de 7/12/1993.

Cumpre ressaltar, ainda, que em 8/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744 regulamentando a Lei da Assistência Social supramencionada.

Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Com relação ao requisito etário, observo que a idade de 70 (setenta) anos prevista no caput do art. 20, da Lei nº 8.742/93, foi reduzida para 67 (sessenta e sete), conforme a Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 (sessenta e cinco), nos termos do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.

No que concerne à incapacidade para a vida independente, conforme disposto no art. 20, da Lei nº 8.742/93, não me parece ter sido o intuito do legislador conceituar pessoa portadora de deficiência como aquela que necessita da assistência permanente de outra para a realização das atividades básicas do ser humano. Nem seria razoável que o fizesse. Há de se entender como incapacidade para a vida independente, sim, aquela que não dispõe de recursos para promover, por seus próprios meios, condições para sobreviver com um mínimo de dignidade. Cumpre registrar que a Súmula nº 30 da AGU, de 9 de junho de 2008, dispõe que: "A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203,V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993" (grifei). Ademais, a redação do referido artigo foi alterada pela Lei nº 13.146/15: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

No tocante ao segundo requisito, qual seja, a comprovação de a parte autora não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 27/8/1998, havia julgado improcedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, considerando constitucional o § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93.

No entanto, o referido Plenário, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do mencionado § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.

Nesse sentido, aliás, já decidiu essa E. Terceira Seção conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

Passo à análise do caso concreto.

In casu, para a comprovação da incapacidade, foi realizada perícia judicial em 14/4/16, tendo sido elaborado o parecer técnico de fls. 115/119. Afirmou o esculápio encarregado do exame, que a autora de 54 anos e serviços gerais na lavoura é portadora de sequela funcional leve na mão esquerda, apresentando cicatrizes junto ao polegar esquerdo em razão de duas cirurgias realizadas, lombalgia crônica aos esforços e hipertensão arterial sistêmica. Concluiu pela existência de incapacidade parcial e permanente "com restrições para realizar atividades que exijam esforços intensos com a mão esquerda (não dominante). Apresenta capacidade laborativa residual para realizar suas atividades laborativas habituais" (fls. 118).

Não obstante o expert tenha constatado a aptidão para o exercício de sua atividade habitual, a realidade fática presente nos autos indica a necessidade de considerar outros fatores, como a idade, o seu nível sociocultural (analfabeta funcional, conforme procuração por instrumento público e a declaração de pobreza com a impressão digital de seu polegar - fls. 7/8), bem como a função habitual de lavradora rural, a qual demanda grande esforço físico. Tais circunstâncias denotam que não lhe seria fácil senão ilusório iniciar outro tipo de atividade, ou concorrer no mercado de trabalho em igualdade de condições com as demais pessoas. Dessa forma, forçoso concluir pela existência de incapacidade laborativa, estando comprovado o requisito de impedimento de longo prazo.

Em que pese o trabalho realizado pelo Perito de confiança do Juízo, necessário se faz analisar a moléstia e suas implicações, para aferição da incapacidade da parte autora, não ficando o magistrado adstrito ao laudo judicial, conforme já decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Cumpre ressaltar, a teor dos artigos 371 e 479 do CPC/15, que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

Com relação à miserabilidade, observo que o estudo social de fls. 139/149 (elaborado em 29/11/17, data em que o salário mínimo era de R$937,00), demonstra que a autora, "do lar", reside com seu companheiro Luiz Alves Ferreira, de 59 anos e rurícola, a filha Maria de Fátima Alves Ferreira, de 30 anos, viúva, não exercendo atividade laborativa por ser portadora de doença (CID10 F20.0), o neto de 13 anos e estudante, e as netas de 12 anos e estudantes. A casa em que residem é alugada, construção de blocos de concreto e tijolos baianos, piso frio, com lajes em algumas partes e telhado comum em outras, esquadrias de ferragens, pintura descorada, vazamento no telhado, paredes com mofo em razão da pouca ventilação e iluminação, composta por quatro cômodos, sendo quarto, sala, cozinha e banheiro, sendo que o casal dorme na sala, guarnecida por móveis e eletrodomésticos básicos. A demandante e a filha fazem uso de vários medicamentos de uso contínuo. A renda familiar mensal é de R$ 2.250,00, proveniente do salário do companheiro na lavoura de cana-de-açúcar, no valor de R$ 1.050,00, e da pensão por morte recebida pela filha, pelo falecimento do esposo, no valor de R$ 1.200,00 (descontados os empréstimos realizados pelo tempo estimado de cinco anos). Os gastos mensais totalizam R$ 2.515,85, sendo R$ 540,00 em aluguel, R$ 1.112,00 em alimentação, R$ 17,32 em água/esgoto, R$ 58,53 em energia elétrica, R$ 140,00 em gás de cozinha, R$ 50,00 em funerária, R$ 270,00 em medicamentos, R$ 168,00 em vestuário e R$ 160,00 em transporte.

Como bem asseverou a assistente social a fls. 142, "Obs.: O esposo da requerente recebe este salário no período de safra, após o término da safra o mesmo é dispensado, assim a renda da família no período da entressafra deverá ser menor".

Impende acrescentar que, pelas fotografias acostadas ao estudo socioeconômico (fls. 145/149), verifica-se que a residência é pequena, humilde, apresentando umidade em paredes laterais, condizente com a alegada situação de hipossuficiência.

Dessa forma, observo que o requisito da miserabilidade encontra-se demonstrado no presente feito. Quadra ressaltar que foi levado em consideração todo o conjunto probatório apresentado nos autos, não se restringindo ao critério da renda mensal per capita.

Cumpre ressaltar que o benefício deve ser revisto a cada dois anos, haja vista a expressa disposição legal prevista no art. 21 da Lei nº 8.742/93.

Ressalto, ainda, ser vedada a acumulação do benefício assistencial de prestação continuada com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado os pagamentos feitos pela autarquia na esfera administrativa.

Há que se registrar que o requerimento administrativo formulado em 18/3/15 (fls. 19), refere-se ao pedido de auxílio doença, indeferido pelo INSS 20/3/15.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, em 1º/7/15, na ausência de pedido na esfera administrativa, conforme jurisprudência pacífica do C. STJ (REsp nº 828.828/SP, 5ª Turma, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 6/6/06, v.u., DJ 26/6/06).

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 20 do CPC/73 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para conceder o benefício assistencial à pessoa portadora de deficiência, a partir da data da citação, em 1º/7/15, determinando a incidência da correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima explicitada.

É o meu voto.