PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. TUTELA ANTECIPADA DEVIDA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. REQUISITOS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, julgar parcialmente procedente a apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da r. sentença que julgou procedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez à parte autora, desde o requerimento administrativo, discriminados os consectários legais e antecipados os efeitos da tutela.

Decisão não submetida a reexame necessário.

Nas razões da apelação, a autarquia requer, preliminarmente, a suspensão da tutela jurídica provisória. No mérito, sustenta, em síntese, a ausência dos requisitos legais necessários à concessão do benefício e exora a reforma integral do julgado. Subsidiariamente, impugna a DIB.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, afasto a preliminar de não cabimento da tutela jurídica antecipada. Convencido o julgador do direito da parte, e presentes os requisitos do artigo 461 do Código de Processo Civil/1973, a tutela jurisdicional pode ser antecipada na prolação da sentença.

Ademais, não merece acolhida a pretensão do INSS de suspensão do cumprimento da decisão por esta relatoria, por não estar configuradas as circunstâncias dispostas no artigo 558 do Código de Processo Civil/1973.

No mérito, discute-se nos autos o preenchimento dos requisitos para a concessão de benefício por incapacidade à parte autora.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

A perícia médica judicial, realizada em 26/1/2015, atestou que o autor, nascido em 1963, motorista de caminhão, estava total e temporariamente incapacitado, em razão de "hérnia de discal lombar CID10 - M51" (f. 80/87).

Em resposta aos quesitos, o perito afirmou que "os sintomas de dor lombar tiveram início em 2012" (item 8 - f. 83). Fixou a DII em 29/5/2015, data em que o perito recebeu o resultado do exame de eletroneuromiografia.

Entendo, assim, não patenteada a incapacidade total e definitiva para quaisquer serviços, de modo que não é possível a concessão de aposentadoria por invalidez.

Cabível o auxílio-doença.

Devido, portanto, o benefício, na esteira dos precedentes que cito:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos.

Os dados do CNIS revelam que a parte autora manteve seguidos vínculos trabalhistas entre 5/1983 e 11/2012, bem como recebeu benefício de auxílio-doença de 1/4/2013 a 5/11/2013 (f. 114/115).

Cabe ressaltar que, embora o perito tenha fixado a DII em 29/5/2015, os elementos de prova demonstram que o autor deixou de trabalhar em razão dos males que o acometem (hérnia de disco lombar).

A documentação médica apresentada comprova que, pelo menos desde 28/1/2014, o autor realiza tratamento, sendo que o relatório médico de f. 31 declara a necessidade de afastamento do trabalho já naquela data.

A despeito das alegações do INSS, não restou configurada a perda da qualidade de segurado, considerando-se inclusive que a própria autarquia, reconhecendo o cumprimento dos requisitos, concedeu administrativamente o benefício de auxílio-doença pela mesma doença.

Aplica-se ao caso, pois, o entendimento jurisprudencial dominante, no sentido de que o beneficiário não perde o direito ao benefício se restar comprovado que não deixou de trabalhar voluntariamente, e sim em razão de doença incapacitante.

A respeito, a jurisprudência de que é exemplo o acórdão abaixo transcrito:

Destaco, ainda, que o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a prova técnica prestar-se-ia unicamente para nortear o convencimento do juízo quanto à pertinência do novo benefício, mas não para atestar o efetivo momento em que a moléstia incapacitante se instalou.

Confira-se (g.n):

Assim, o benefício de auxílio-doença é devido desde o requerimento administrativo (6/11/2013 - f. 32), tal como fixado na r. sentença, por estar em consonância com os elementos de prova e jurisprudência dominante.

Cabe destacar que a matéria está inclusive sumulada pela e. Primeira Seção do STJ, nos seguintes termos: "Ausente requerimento administrativo no INSS, o termo inicial para a implantação da aposentadoria por invalidez concedida judicialmente será a data da citação válida" (Súmula 576, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/06/2016, DJe 27/06/2016).

A parte autora deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas o benefício só poderá ser cessado em caso de alteração fática que implique recuperação da capacidade de trabalho.

Devida, por outro lado, a antecipação dos efeitos da tutela, por ter o benefício caráter alimentar, medida já concedida em primeira instância.

Nesses termos:

Os valores já pagos, na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, não acumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Os honorários advocatícios ficam mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 3º do artigo 20 do CPC/1973, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação, para considerar devido o auxílio-doença.

É o voto.