PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLO DOENÇA. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO. COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelação interposta em face da sentença que julgou parcialmente procedente a ação para condenar o INSS ao pagamento de auxílio-acidente a contar do requerimento administrativo, discriminados os consectários.

Nas razões de apelo, requer a autora a reforma integral do julgado, para conceder o benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, bem como a majoração dos honorários advocatícios.

Contrarrazões não apresentadas.

Subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Discute-se nos autos o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença é devido a quem ficar temporariamente incapacitado, à luz do disposto no art. 59 da mesma lei, mas a incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida -, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

O laudo do perito judicial atestou que o autor, nascido em 1959, "é portador de artrose de coluna lombar e joelhos, diabetes e hipertensão arterial" (f. 43/44 e 50/52).

Segundo o perito, o autor apresenta incapacidade parcial e permanente para tarefas que necessitem de grandes esforços físicos, podendo ser submetido a processo de reabilitação profissional.

Trata-se de caso típico de auxílio-doença, em que o segurado não está inválido, mas não pode mais realizar suas atividades habituais.

Em razão da idade do autor - não é idoso - não se constata a ausência de prognóstico de reabilitação profissional.

Há precedentes sobre o tema, mesmo em casos de incapacidade parcial:

Os demais requisitos para a concessão do benefício - filiação e período de carência - também estão cumpridos.

Colhe-se do CNIS que o autor manteve vínculos trabalhistas de 1977 a 2015.

À vista da DII fixada pelo perito, em 22 de janeiro de 2013, o termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (24/07/2013), por estar em consonância com os elementos de prova e com a jurisprudência dominante (Precedentes: STJ, AGA 1107008, Processo n. 200802299030, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJE 15/3/2010; STJ, AGA 492630, Processo n. 200300235880, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª Turma, DJ 12/9/2005, p. 00381).

Ora, segundo a Lei nº 8.213/91, o segurado com capacidade de trabalho residual deve ser reabilitado, não se admitindo que permaneça décadas recebendo benefício em tais circunstâncias.

Deverá ser proporcionada reabilitação profissional à parte autora, serviço a ser concedido ex vi legis, pois apresenta capacidade laborativa residual, nos termos da Lei nº 8.213/91.

A parte autora deverá submeter-se às perícias na forma do artigo 101 da Lei nº 8.213/91, mas à evidência a cessação só pode dar-se no caso de alteração fática.

Os valores já recebidos a título de quaisquer benefícios previdenciários ou assistenciais não cumuláveis, administrativa ou judicialmente, deverão ser abatidos do débito.

Entendo pessoalmente que o exercício de atividade remunerada é incompatível com o recebimento de benefício por incapacidade, cuja finalidade é de substituir a renda que o segurado auferiria se estivesse apto ao trabalho, sendo, pois, devido o desconto dos meses em que o segurado verteu contribuições à Previdência Social enquanto assalariado, no período da condenação. Refiro-me ao art. 46 da Lei n. 8.213/91.

Não obstante, o entendimento desta Egrégia Nona Turma é no sentido do descabimento do desconto do período em que foram vertidas contribuições previdenciárias, como requer a autarquia,

Ocorre que, nos casos de julgamento não unânime, o sistema do novo Código de Processo Civil determina a aplicação da técnica de julgamento prevista no art. 942, que prolonga o julgamento da matéria.

Assim, deve ser ressalvado o entendimento pessoal deste relator convocado, a fim de acompanhar a tese já consolidada na Nona Turma.

No que tange ao pedido da parte autora para majoração dos honorários advocatícios, pessoalmente entendo que não merece ser conhecido, pois não legitimada para tanto, tendo em vista que o artigo 23 da Lei nº 8.906/94 dispõe expressamente que os honorários de advogado pertencem ao advogado ou à sociedade de advogados.

Eis o conteúdo de tal norma:

"Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor".

Não obstante, o entendimento desta Egrégia Nona Turma é no sentido de que tanto a parte autora quanto seu patrono tem legitimidade para interpor recurso visando à fixação ou majoração da verba honorária.

Assim, deve ser ressalvado o entendimento pessoal deste relator convocado, a fim de acompanhar a tese já consolidada na Nona Turma.

Os honorários advocatícios devem ser mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil, orientação desta Turma e nova redação da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Considerando que a apelação foi interposta antes da vigência do Novo CPC, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder o benefício de auxílio-doença.

É o voto.