PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 203, INC. V, DA CONSTITUIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento à apelação da parte autora e conceder a tutela antecipada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de aposentadoria por invalidez desde o ajuizamento da ação, ou alternativamente, o benefício previsto no art. 203, inc. V, da Constituição Federal de 1988, "desde o requerimento administrativo, ocorrido em 04/03/2013" (fls. 8vº), sob o fundamento de ser pessoa portadora de deficiência e não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fls. 41).

O demandante interpôs agravo retido contra a decisão de fls. 44 que determinou a juntada dos laudos médicos elaborados pela autarquia no processo administrativo, requisitados diretamente ao perito responsável pela perícia, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de extinção do feito (fls. 48/51).

A fls. 59 foi requerido a juntada dos laudos médicos periciais elaborados pela autarquia quando do requerimento administrativo do benefício assistencial (fls. 60/76).

O Juízo a quo julgou improcedentes os pedidos, de aposentadoria por invalidez, tendo em vista que, quando do início da incapacidade atestada pelo Sr. Perito não detinha o autor a qualidade de segurado, e de benefício assistencial, sob o fundamento de não haver sido preenchido o requisito da hipossuficiência.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:

- haver o Sr. Perito atestado a incapacidade em 5/10/11, retornando o demandante a ser segurado obrigatório em 1º/11/11, ou seja, menos de um mês após a fixação do termo inicial. Porém, consoante o próprio reconhecimento do magistrado de primeira instância, durante o período de anotação da CTPS, de 1º/1/11 até 31/7/12, "ficou por quatro vezes internado (25/11/11 até 09/01/2012, de 27/01/2012 até 01/02/2012, de 20/3/2012 até 03/05/2012 e de 08/11/2012 até 09/11/2012), o que evidencia o agravamento de seu problema de saúde", motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez desde o ajuizamento da presente ação;

- a necessidade de deferimento da tutela antecipada, nos termos do previsto no art. 273, do CPC/73;

- a constatação no laudo pericial da existência de incapacidade total e permanente, sem possibilidade de reversão de seu quadro clínico;

- a impossibilidade de interpretação literal do requisito "renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo", não sendo um parâmetro justo de aferição da hipossuficiência, considerando a garantia constitucional de que este mínimo deve satisfazer as necessidades básicas do indivíduo, incluindo os itens moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social e

- não auferir renda, não receber auxílio financeiro dos familiares, residindo somente com a genitora que percebe pensão por morte no valor de um salário mínimo, fazendo jus à concessão de amparo social desde a DER.

- Pleiteia, ainda, a fixação da verba honorária em 20% sobre o valor da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

Parecer do Ministério Público Federal a fls. 151/153vº, opinando pelo parcial provimento da apelação do autor para que lhe seja concedido o benefício assistencial ao deficiente.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC/15).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, não conheço do agravo retido de fls. 48/51 - não reiterado nas razões de apelação -, eis que violado o disposto no art. 523, §1º, do CPC/73, in verbis:

Passo ao exame dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, conforme o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", juntado a fls. 129, o autor possui registros de trabalho nos períodos de 12/4/95 a 21/8/95, 2/9/97 a 19/1/99, 25/2/00 a dez/00, 7/5/02 a 20/12/02, 13/4/07 a 20/7/07 e 1º/11/11 a 31/7/12. A ação foi ajuizada em 25/11/13.

No laudo pericial de fls. 107/113, cuja perícia foi realizada em 23/2/15, embora tenha o esculápio encarregado do exame afirmado que o autor, nascido em 11/9/75, está incapacitado de forma total e permanente por apresentar diagnóstico de esquizofrenia, inclusive, interditado judicialmente, estabeleceu o especialista o início da incapacidade em 5/10/11, data em que o periciado foi internado no Instituto de Psiquiatria de Tupã/SP, consoante documento de fls. 37.

Dessa forma, não ficou comprovada a qualidade de segurado do autor à época do início da incapacidade fixado pelo expert, motivo pelo qual não há como possa ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

No que tange à concessão do benefício assistencial, dispõe o art. 203, inc. V, da Constituição Federal, in verbis:

Para regulamentar o dispositivo constitucional retro transcrito, foi editada a Lei nº 8.742 de 7/12/1993.

Cumpre ressaltar, ainda, que em 8/12/95 sobreveio o Decreto nº 1.744 regulamentando a Lei da Assistência Social supramencionada.

Da leitura dos dispositivos legais, depreende-se que o benefício previsto no art. 203, inc. V, da CF é devido à pessoa portadora de deficiência ou considerada idosa e, em ambas as hipóteses, que não possua meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Com relação ao requisito etário, observo que a idade de 70 (setenta) anos prevista no caput do art. 20, da Lei nº 8.742/93, foi reduzida para 67 (sessenta e sete), conforme a Lei nº 9.720/98 e, posteriormente, para 65 (sessenta e cinco), nos termos do art. 34 da Lei nº 10.741/2003.

No que concerne à incapacidade para a vida independente, conforme disposto no art. 20, da Lei nº 8.742/93, não me parece ter sido o intuito do legislador conceituar pessoa portadora de deficiência como aquela que necessita da assistência permanente de outra para a realização das atividades básicas do ser humano. Nem seria razoável que o fizesse. Há de se entender como incapacidade para a vida independente, sim, aquela que não dispõe de recursos para promover, por seus próprios meios, condições para sobreviver com um mínimo de dignidade. Cumpre registrar que a Súmula nº 30 da AGU, de 9 de junho de 2008, dispõe que: "A incapacidade para prover a própria subsistência por meio do trabalho é suficiente para a caracterização da incapacidade para a vida independente, conforme estabelecido no art. 203,V, da Constituição Federal, e art. 20, II, da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993" (grifei). Ademais, a redação do referido artigo foi alterada pela Lei nº 13.146/15: "Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas."

No tocante ao segundo requisito, qual seja, a comprovação de a parte autora não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em sessão de 27/8/1998, havia julgado improcedente o pedido formulado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, considerando constitucional o § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93.

No entanto, o referido Plenário, em sessão de 18/4/2013, apreciando o Recurso Extraordinário nº 567.985/MT, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do mencionado § 3º, do art. 20, da Lei nº 8.742/93, nos termos do voto do E. Ministro Gilmar Mendes, in verbis:

Asseverou o E. Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, que "o critério de ¼ do salário mínimo utilizado pela LOAS está completamente defasado e mostra-se atualmente inadequado para aferir a miserabilidade das famílias que, de acordo com o art. 203, V, da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial."

Quadra mencionar, adicionalmente, que o C. Superior Tribunal de Justiça também analisou a questão da miserabilidade por ocasião do julgamento proferido no Recurso Especial Repetitivo Representativo de Controvérsia nº 1.112.557-MG (2009/0040999-9), in verbis:

Dessa forma, pacificou-se o entendimento no sentido de que a comprovação de a parte autora possuir (ou não) meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família deve ser analisada pelo magistrado, em cada caso, de acordo com as provas apresentadas nos autos.

Outrossim, nos termos do art. 34, do Estatuto do Idoso, deve-se descontar outro benefício no valor de um salário mínimo já concedido a qualquer membro da família, para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a LOAS.

Embora a lei refira-se a outro benefício assistencial, nada impede que se interprete a lei atribuindo-se à expressão também o sentido de benefício previdenciário, de forma a dar-se tratamento igual a casos semelhantes. A avaliação da hipossuficiência tem caráter puramente econômico, pouco importando o nomen juris do benefício recebido: basta que seja no valor de um salário mínimo. É o que se poderia chamar de simetria ontológica e axiológica em favor de um ser humano que se ache em estado de penúria equivalente à miserabilidade de outrem.

Nesse sentido, aliás, já decidiu essa E. Terceira Seção conforme ementa abaixo transcrita, in verbis:

Passo à análise do caso concreto.

In casu, a alegada incapacidade do autor - com 38 anos na data do ajuizamento da ação, em 25/11/13 - ficou plenamente caracterizada no presente feito, conforme acima explicitado.

Com relação à miserabilidade, o laudo de constatação (elaborado em 24/2/15, data em que o salário mínimo era de R$ 788,00), demonstra que o autor reside apenas com sua genitora de 69 anos, em casa simples, sem luxo, cedida pelo irmão e curador Marcelo Pereira dos Santos, construído em alvenaria, constituído por cinco cômodos, sendo dois quartos, sala, cozinha e banheiro. A renda familiar mensal é proveniente da pensão por morte percebida pela genitora, no valor de um salário mínimo, pois o requerente não aufere renda e nem recebe auxílio financeiro dos irmãos. Os gastos mensais totalizam R$ 544,13, sendo R$ 200,00 em mercado, R$ 100,00 em açougue, R$ 15,00 em gás, R$ 13,65 em energia elétrica (dez/14), R$ 15,23 em água (dez/14), R$ 10,00 em celular, R$ 72,05 em IPTU (2014) e R$ 118,20 em financiamento (fev/15). Segundo relato do Oficial de Justiça Avaliador, o financiamento (CDHU) do imóvel é pago pela mãe e o veículo encontrado na garagem está registrado em nome do irmão (fls. 101).

Cumpre acrescentar que nas fotografias acostadas ao laudo de constatação (fls. 102/105), verifica-se que a residência é simples, pequena, porém organizada, guarnecida por móveis simples e básicos, condizente com a alegada situação de hipossuficiência.

Dessa forma, pela análise de todo o conjunto probatório dos autos, observa-se que o requisito da miserabilidade encontra-se demonstrado no presente feito.

Cumpre ressaltar que o benefício deve ser revisto a cada dois anos, haja vista a expressa disposição legal prevista no art. 21 da Lei nº 8.742/93.

Ressalto, ainda, ser vedada a acumulação do benefício assistencial de prestação continuada com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo o da assistência médica, nos termos do art. 20, §4º, da Lei nº 8.742/93, devendo ser deduzidos na fase de execução do julgado os pagamentos feitos pela autarquia na esfera administrativa.

Conforme documento de fls. 23, a parte autora formulou pedido de amparo social à pessoa portadora de deficiência em 4/3/13, motivo pelo qual o termo inicial de concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa, conforme jurisprudência pacífica do C. STJ (AgRg no AREsp nº 377.118/CE, 2ª Turma, Relator Ministro Humberto Martins, v.u., j. 10/9/13, DJe 18/9/13).

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

No tocante aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 20 do CPC/73:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15).

Considerando que a sentença tornou-se pública, ainda, sob a égide do CPC/73, entendo não ser possível a aplicação do art. 85 do novo Estatuto Processual Civil, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica, consoante autorizada doutrina a respeito da matéria e Enunciado nº 7 do C. STJ: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, §11, do NCPC."

Incabível a condenação do réu em custas, uma vez que a parte autora litigou sob o manto da assistência judiciária gratuita e não efetuou qualquer despesa ensejadora de reembolso. Registre-se, no entanto, que o INSS é isento apenas de custas, cabendo o reembolso das despesas processuais comprovadas, incluídos os honorários periciais.

Impende salientar que, no que tange ao pedido de tutela, presente nos autos a probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado.

Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

Ante o exposto, não conheço do agravo retido e dou parcial provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS ao pagamento do benefício pleiteado, no valor de um salário mínimo mensal a partir da data do requerimento administrativo (4/3/13), devendo a correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios incidir na forma acima indicada. Concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do amparo social ao autor, no prazo de 30 (trinta) dias, com renda mensal inicial (RMI) no valor de um salário mínimo e data de início do benefício (DIB) em 4/3/13, sob pena de multa a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

É o meu voto.