PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. TRF3. 0028605-48.2016.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decidiu a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, sendo que a Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez desde a data do requerimento administrativo (8/6/15). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que não ficou comprovada a incapacidade laborativa total e permanente do demandante.

Inconformada, apelou a parte autora, alegando em síntese:

- a comprovação da incapacidade laborativa total e permanente para a sua atividade habitual, consoante os documentos acostados aos autos e

- a necessidade de ser levado em consideração o nível sócio-cultural da parte autora, bem como a impossibilidade de reabilitação para outras atividades para aferição da incapacidade laborativa.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

In casu, quanto à prova da condição de segurada, encontra-se acostada aos autos a pesquisa realizada no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (fls. 72), demonstrando que a parte autora possui vínculos empregatícios e recolhimentos, de forma descontínua, no período de 5/11/87 a 31/7/10, recebeu o benefício de auxílio-doença previdenciário no período de 30/6/10 a 30/8/10, bem como recolheu as contribuições previdenciárias nos períodos de 1º/9/10 a 30/4/13 e 1°/6/13 a 30/4/15.

Tendo a ação sido ajuizada em 27/7/15, não há que se falar em perda da qualidade de segurada, haja vista o disposto no art. 15, incs. I e II, da Lei nº 8.213/91.

A alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 97/110). Afirmou o esculápio encarregado do exame que a demandante, nascida em 8/9/54 e microempresária, é portadora de hérnias discais cervical e lombar - RNM e hipermetropia e que a autora "procurou médico que solicitou exames e constatou hérnia cervical e lombar. Passou remédio, indicou cirurgia para ambas as lesões. Em virtude de insegurança com relação a cirurgia optou por não operar. Atualmente faz uso de fórmula, apresenta dores intensas que impedem de ficar em posturas fixas de flexão de cabeça sobre tronco e tronco sobre MMII em graus variados de flexão, pegar ou colocar pesos no chão, carregar pesos, segurar objetos com as mãos. Apresenta dificuldades para vestir-se e banhar-se" (fls. 99 e v°, grifos meus), concluindo que a mesma apresenta incapacidade parcial e temporária para o trabalho. Em resposta aos quesitos formulados, esclareceu o Perito que a incapacidade é temporária "pois existe a opção de tratamento cirúrgico para a lesão" (quesito 4 - fls. 109).

Não obstante tenha ficado constatado que a incapacidade é temporária, pois há a possibilidade de recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91, motivo pelo qual deve ser concedida a aposentadoria por invalidez.

Na eventual hipótese de a demandante vir a realizar a cirurgia e recuperar-se - o que, evidentemente, se deseja, mas não se pode impor -, o benefício poderá ser cancelado, tendo em vista o disposto nos arts. 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

No presente caso, ainda que a autora concorde com a intervenção cirúrgica, não há previsão para a realização do referido procedimento.

Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Conforme documento de fls. 25, a parte autora formulou pedido de benefício previdenciário por incapacidade em 8/6/15, motivo pelo qual o termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, transcrevo a jurisprudência, in verbis:

Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros --- não obstante o meu posicionamento de que a referida matéria deveria ser discutida na fase da execução do julgado, tendo em vista a existência da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 a ser apreciada pelo C. Supremo Tribunal Federal ---, passei a adotar o entendimento da 8ª Turma desta Corte, a fim de que seja observado o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que estiver em vigor no momento da execução do julgado.

No que diz respeito aos honorários advocatícios, nos exatos termos do art. 85 do CPC/15:

Assim raciocinando, a verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado.

No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para conceder a aposentadoria por invalidez a partir da data do requerimento administrativo, acrescida de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada.

É o meu voto.