Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5064017-81.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
01/03/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/03/2019
Ementa
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
I- Apelação do INSS parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente
aos honorários advocatícios, uma vez que a R. sentença reconheceu a sucumbência recíproca.
Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve,
portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do
recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral
dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).
II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
III- In casu, a parte autora cumpriu a carênciamínima e a qualidade de segurado, tendo em vista
que percebeu o benefício de auxílio-doença no período de 3/12/14 a 2/6/17, tendo ajuizado o
presente feito em 26/6/17, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.
IV- A alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer
técnico elaborado pelo Perito. Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido
em 16/7/59 e motorista de caminhão, é portador de “GONARTROSE DO JOELHO DIREITO (CID
M17.9), ARTROSE PÓS-TRAUMÁTICA DE OUTRAS ARTICULAÇÕES (CID M19.1),
TRANSTORNO INTERNO DOS JOELHOS (CID M23)” e “HIPERTENSÃO ARTERIAL
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
SISTÊMICA (CID I10)”, concluindo que o mesmo encontra-se total e temporariamente
incapacitado para “atividade habitual de motorista de caminhão e outras funções que exijam
deambular, agachar, subir ou descer escadas, carregar peso com membros superiores”.
Esclareceu o esculápio que “o autor, começou a ter os primeiros sintomas em 2013 (tornozelo
esquerdo), evoluiu com dor no joelho direito a partir de setembro de 2014, momento em percebeu
necessidade de passar em consulta médica. Apresenta atestado médico datado de 01/11/2014
que informa sua condição clínica e incapacidade temporária para exercer sua função habitual de
motorista de caminhão, entretanto até a presente data não conseguiu ser submetido a tratamento
cirúrgico inicialmente proposto. Data de início da incapacidade: 01/11/14” (grifos meus).Embora
não caracterizada a total invalidez – ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em
atividade diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade da parte autora ou o
seu nível sociocultural. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil,
senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade. Outrossim, não obstante a constatação de
incapacidade temporária, pois há a possibilidade de recuperação mediante intervenção cirúrgica,
não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal procedimento, nos termos do art. 101 da Lei
8.213/91, motivo pelo qual deve ser concedida a aposentadoria por invalidez. Na eventual
hipótese de o demandante vir a realizar a cirurgia e recuperar-se - o que, evidentemente, se
deseja, mas não se pode impor -, o benefício poderá ser cancelado, tendo em vista o disposto
nos arts. 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
V- Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os
eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.
VI- O termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na data da
cessação do auxílio doença.
VII- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices
de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C.
Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VIII- Apelação do INSS parcialmente conhecida e parcialmente provida. Recurso adesivo da parte
autora provido.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5064017-81.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CELIO VIEIRA
Advogados do(a) APELADO: JOSE LUIZ MARTINS DE OLIVEIRA - SP83803-N, ANDREIA
CRISTINA SANTOS - SP282491-N
APELAÇÃO (198) Nº 5064017-81.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CELIO VIEIRA
Advogados do(a) APELADO: ANDREIA CRISTINA SANTOS - SP282491-N, JOSE LUIZ
MARTINS DE OLIVEIRA - SP83803-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em face do INSS visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio
doença, a partir da data da cessação do auxílio doença em 2/6/17.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita e indeferido o
pedido de tutela antecipada.
O Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS “ao
restabelecimento do benefício de auxílio-doença, calculado na forma do art. 29 da Lei n. 8.213/91,
desde a data da cessação do benefício na via administrativa (02/06/2017 – fls. 38), já que,
somente a partir de tal data é que o Instituto foi constituído em mora”, devendo as parcelas
vencidas ser acrescidas de correção monetária e juros de mora, nos termos da legislação vigente,
e da “Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de
Orientação de Procedimentos para os cálculos da Justiça Federal, com as alterações promovidas
pela Resolução nº 267/13, observando a decisão do STF que efetuou a modulação de efeitos das
ADI's 4.357 e 4.425. Os juros de mora são devidos a partir da citação, nos termos do artigo 240
do Código de Processo Civil e incide a taxa de 1% (um por cento) ao mês (art. 406 do Código
Civil), até 30/06/2009. A partir desta data, os juros serão calculados nos termos do art. 1º-F, da
Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009”. Tendo em vista a sucumbência
recíproca, “cada parte arcará com os honorários de seu respectivo advogado. As custas e
despesas processuais serão rateadas na proporção de 50% para cada parte, observando-se
eventual cobrança o disposto no artigo 98, § 3º, do CPC, eis que a parte autora é beneficiária da
justiça gratuita e o requerido isento”. Por fim, concedeu a tutela antecipada.
Inconformada, apelou a autarquia, requerendo em síntese:
- que o termo inicial do benefício se dê a partir do laudo pericial juntado aos autos;
- a fixação da correção monetária e dos juros de mora conforme o disposto no art. 1º-F da Lei nº
9.494/97, nos termos da redação dada pela Lei nº 11.960/09 e
- a redução dos honorários advocatícios para 5% sobre o valor das parcelas vencidas até a
sentença.
Adesivamente recorreu a parte autora, alegando em síntese:
- que ficou comprovada nos autos a incapacidade total e permanente para o trabalho, devendo
ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial.
Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5064017-81.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CELIO VIEIRA
Advogados do(a) APELADO: ANDREIA CRISTINA SANTOS - SP282491-N, JOSE LUIZ
MARTINS DE OLIVEIRA - SP83803-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange à
apelação do INSS, devo ressaltar, inicialmente, que a mesma será parcialmente conhecida, dada
a falta de interesse em recorrer relativamente aos honorários advocatícios, uma vez que a R.
sentença reconheceu a sucumbência recíproca. Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery
Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve, portanto, pretender alcançar algum proveito do
ponto de vista prático, com a interposição do recurso, sem o que não terá ele interesse em
recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos
Tribunais, p. 262).
Passo ao exame da apelação, relativamente à parte conhecida, bem como ao recurso adesivo da
parte autora.
Quanto ao mérito, nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:
"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será
devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e
insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-
lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o
segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."
Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:
"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período
de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."
Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c)
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se
tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o
dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas
em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado
pela inércia alheia.
Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no
sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar,
por motivo de doença incapacitante.
Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.
In casu, a parte autora cumpriu a carênciamínima e a qualidade de segurado, tendo em vista que
percebeu o benefício de auxílio-doença no período de 3/12/14 a 2/6/17, tendo ajuizado o presente
feito em 26/6/17, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.
A alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer
técnico elaborado pelo Perito. Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido
em 16/7/59 e motorista de caminhão, é portador de “GONARTROSE DO JOELHO DIREITO (CID
M17.9), ARTROSE PÓS-TRAUMÁTICA DE OUTRAS ARTICULAÇÕES (CID M19.1),
TRANSTORNO INTERNO DOS JOELHOS (CID M23)” e “HIPERTENSÃO ARTERIAL
SISTÊMICA (CID I10)”, concluindo que o mesmo encontra-se total e temporariamente
incapacitado para “atividade habitual de motorista de caminhão e outras funções que exijam
deambular, agachar, subir ou descer escadas, carregar peso com membros superiores”.
Esclareceu o esculápio que “o autor, começou a ter os primeiros sintomas em 2013 (tornozelo
esquerdo), evoluiu com dor no joelho direito a partir de setembro de 2014, momento em percebeu
necessidade de passar em consulta médica. Apresenta atestado médico datado de 01/11/2014
que informa sua condição clínica e incapacidade temporária para exercer sua função habitual de
motorista de caminhão, entretanto até a presente data não conseguiu ser submetido a tratamento
cirúrgico inicialmente proposto. Data de início da incapacidade: 01/11/14” (grifos meus).
Embora não caracterizada a total invalidez – ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação
em atividade diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade da parte autora ou o
seu nível sociocultural. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil,
senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade.
Outrossim, não obstante a constatação de incapacidade temporária, pois há a possibilidade de
recuperação mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal
procedimento, nos termos do art. 101 da Lei 8.213/91, motivo pelo qual deve ser concedida a
aposentadoria por invalidez.
Na eventual hipótese de o demandante vir a realizar a cirurgia e recuperar-se - o que,
evidentemente, se deseja, mas não se pode impor -, o benefício poderá ser cancelado, tendo em
vista o disposto nos arts. 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE
LABORAL. CURA POR CIRURGIA. INEXIGÊNCIA DE SUA REALIZAÇÃO. MARCO INICIAL.
1. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção,
via de regra, por meio da prova pericial.
2. Considerando as conclusões periciais, percebe-se que o autor está atualmente incapacitado
para o trabalho. Cabe frisar que, embora tenha o laudo destacado a possibilidade de cura do
requerente mediante intervenção cirúrgica, não está a parte autora obrigada a sua realização,
conforme consta no art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e no art. 15 do Código Civil Brasileiro.
3. O fato de o autor, porventura, vir a realizar cirurgia e, em conseqüência desta, recuperar-se,
não constitui óbice à concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, já que tal benefício
pode ser cancelado, conforme o disposto no artigo 47 da LBPS.
4. Quanto ao marco inicial da aposentadoria por invalidez, deve ser fixado na data do laudo
pericial, tendo em vista o conjunto probatório ter apontado a existência de enfermidade diversa à
época do percebimento de auxílio-doença.
(TRF - 4ª Região, AC nº 2009.71.99.003738-8, 6ª Turma, Relator Des. Fed. Celso Kipper, j.
9/9/09, v.u., DE 16/9/09)
Dessa forma, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez pleiteada na exordial. Deixo
consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos
artigos 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio
doença (2/6/17), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior
ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui
para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a
fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda (Recurso Especial
Representativo de Controvérsia nº 1.369.165/SP).
Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os
eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.
A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.
Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947.
Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe
parcial provimento para fixar a correção monetária e os juros moratórios na forma acima indicada
e dou provimento ao recurso adesivo da parte autora para conceder a aposentadoria por invalidez
desde a data da cessação do auxílio doença em 2/6/17.
É o meu voto.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS LEGAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.
I- Apelação do INSS parcialmente conhecida, dada a falta de interesse em recorrer relativamente
aos honorários advocatícios, uma vez que a R. sentença reconheceu a sucumbência recíproca.
Como ensina o Eminente Professor Nelson Nery Júnior ao tratar do tema, "O recorrente deve,
portanto, pretender alcançar algum proveito do ponto de vista prático, com a interposição do
recurso, sem o que não terá ele interesse em recorrer" (in Princípios Fundamentais - Teoria Geral
dos Recursos, 4.ª edição, Revista dos Tribunais, p. 262).
II- Os requisitos previstos na Lei de Benefícios para a concessão da aposentadoria por invalidez
compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da
Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) a
incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no
que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.
III- In casu, a parte autora cumpriu a carênciamínima e a qualidade de segurado, tendo em vista
que percebeu o benefício de auxílio-doença no período de 3/12/14 a 2/6/17, tendo ajuizado o
presente feito em 26/6/17, ou seja, no prazo previsto no art. 15, da Lei nº 8.213/91.
IV- A alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica, conforme parecer
técnico elaborado pelo Perito. Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido
em 16/7/59 e motorista de caminhão, é portador de “GONARTROSE DO JOELHO DIREITO (CID
M17.9), ARTROSE PÓS-TRAUMÁTICA DE OUTRAS ARTICULAÇÕES (CID M19.1),
TRANSTORNO INTERNO DOS JOELHOS (CID M23)” e “HIPERTENSÃO ARTERIAL
SISTÊMICA (CID I10)”, concluindo que o mesmo encontra-se total e temporariamente
incapacitado para “atividade habitual de motorista de caminhão e outras funções que exijam
deambular, agachar, subir ou descer escadas, carregar peso com membros superiores”.
Esclareceu o esculápio que “o autor, começou a ter os primeiros sintomas em 2013 (tornozelo
esquerdo), evoluiu com dor no joelho direito a partir de setembro de 2014, momento em percebeu
necessidade de passar em consulta médica. Apresenta atestado médico datado de 01/11/2014
que informa sua condição clínica e incapacidade temporária para exercer sua função habitual de
motorista de caminhão, entretanto até a presente data não conseguiu ser submetido a tratamento
cirúrgico inicialmente proposto. Data de início da incapacidade: 01/11/14” (grifos meus).Embora
não caracterizada a total invalidez – ou, ainda, havendo a possibilidade de reabilitação em
atividade diversa -, devem ser considerados outros fatores, como a idade da parte autora ou o
seu nível sociocultural. Tais circunstâncias nos levam à conclusão de que não lhe seria fácil,
senão ilusório, iniciar outro tipo de atividade. Outrossim, não obstante a constatação de
incapacidade temporária, pois há a possibilidade de recuperação mediante intervenção cirúrgica,
não está a parte autora obrigada a submeter-se a tal procedimento, nos termos do art. 101 da Lei
8.213/91, motivo pelo qual deve ser concedida a aposentadoria por invalidez. Na eventual
hipótese de o demandante vir a realizar a cirurgia e recuperar-se - o que, evidentemente, se
deseja, mas não se pode impor -, o benefício poderá ser cancelado, tendo em vista o disposto
nos arts. 42 e 101, da Lei nº 8.213/91.
V- Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os
eventuais valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.
VI- O termo inicial da concessão do benefício deve ser fixado na data do pedido na data da
cessação do auxílio doença.
VII- A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros
moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices
de atualização monetária e taxa de juros, deve ser observado o julgamento proferido pelo C.
Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.
VIII- Apelação do INSS parcialmente conhecida e parcialmente provida. Recurso adesivo da parte
autora provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dar-lhe
parcial provimento e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora , nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
