PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, restringir a sentença aos limites do pedido, dar parcial provimento à apelação do INSS para conceder o auxílio doença desde a cessação administrativa do benefício em 1º/11/12, devendo o autor ser submetido a processo de reabilitação profissional sob pena de cancelamento do benefício, conceder a tutela antecipada e não conhecer da remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, "a partir da data da CESSAÇÃO DO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO nº 530.535.951-8, CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE, fato ocorrido em data de 01/11/2012", acrescido do 13º salário (fls. 10). Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, e postergada a análise da antecipação dos efeitos da tutela para após a elaboração do laudo pericial (fls. 47/48).

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor aposentadoria por invalidez, além de gratificação natalina, "a contar da data do requerimento administrativo", em valor mensal a ser calculado nos moldes dos arts. 44 e 28 e seguintes da Lei nº 8.213/91. Determinou o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e juros moratórios. Isentou o réu da condenação em custas processuais. Os honorários advocatícios foram arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as prestações vincendas (Súmula nº 111, do C. STJ), monetariamente corrigidos até a data do efetivo pagamento.

Inconformada, apelou a autarquia, alegando em síntese:

- não fazer jus a parte autora à aposentadoria por invalidez, vez que foi constatada no laudo pericial a incapacidade absoluta somente para a atividade que vinha exercendo, qual seja, a de motorista de caminhão e

- a possibilidade de reingressar ao mercado de trabalho para exercer outras atividades que não demandem demasiado esforço físico, considerando que conta com somente 36 anos de idade, encaminhando-o ao Programa de Reabilitação Profissional.

Com contrarrazões, e, submetida a R. sentença ao duplo grau de jurisdição, subiram os autos a esta E. Corte.

Os autos foram encaminhados ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em razão da conclusão do laudo pericial no sentido de que a doença possui relação com o trabalho (fls. 95/96), cuja decisão monocrática transitou em julgado em 24/8/15 para a parte autora, e em 3/9/15 para o INSS.

Por sua vez, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, entendendo ser este Tribunal competente para o julgamento da apelação, considerando o pedido e a causa de pedir expostas na exordial, não conheceu do recurso e determinou a remessa dos autos a esta Corte, nos termos do acórdão de fls. 102/104.

É o breve relatório.

Inclua-se o presente feito em pauta de julgamento (art. 931, do CPC/15).

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Inicialmente, da leitura da exordial, verifica-se que o pedido restringe-se à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença, desde a cessação administrativa do benefício em 1º/11/12, NB nº 530.535.951-8 (fls. 10). O MM. Juiz a quo concedeu a aposentadoria por invalidez "a contar da data do requerimento administrativo" (fls. 80).

Conforme dispõe o artigo 141 do Código de Processo Civil/2015, o juiz decidirá a lide nos limites propostos pelas partes. Igualmente, o artigo 492 do mesmo diploma legal trata da correlação entre o pedido e a sentença.

Assim sendo, caracterizada a hipótese de julgado ultra petita, a teor do disposto nos artigos 141, 282 e 492 do CPC/2015, declaro a nulidade da sentença em relação à concessão do benefício em período não pleiteado na petição inicial.

Passo à análise da apelação do INSS.

Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica no recurso do INSS.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 28/4/14, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 58/62). Afirmou o esculápio encarregado do exame que o autor, nascido em 22/5/78, apresenta, conforme ressonância magnética lombo sacra, ''espondilólise com listese de L4-L5, mais discopatia degenerativa de L4-L5, com abaulamento discal. Em US de ombro D e E apresenta tendinose do Supra espinhoso e Subsescapular'' (fls. 58), concluindo que a patologia lombar é permanente, com ''Incapacidade absoluta para atividade que vinha exercendo'', qual seja, a função de ''Motorista de caminhão'' (resposta aos quesitos unificados nºs 18 e 8 - fls. 59/60). Esclareceu o expert haver a possibilidade de submissão da parte autora ao processo de reabilitação profissional, para atividades como porteiro, segurança, guarda noturno (resposta aos quesitos unificados nºs 21 e 22 - fls. 61). Estabeleceu o início da incapacidade no ano de 2008 (resposta ao quesito unificado nº 17 - fls. 60).

Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, devem ser consideradas a idade da parte autora e a possibilidade de readaptação a outras atividades.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Com relação à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei n.º 8.213/91:

Assim, cabe ao INSS submeter o requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 1º/11/12, o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa devem ser deduzidas na fase de execução do julgado.

Com relação ao pedido de tutela, presente nos autos a probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado.

Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

Por derradeiro, o § 3º do art. 496 do CPC, de 2015, dispõe não ser aplicável a remessa necessária "quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: I) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público".

No tocante à aplicação imediata do referido dispositivo, peço vênia para transcrever os ensinamentos do Professor Humberto Theodoro Júnior, na obra "Curso de Direito Processual Civil", Vol. III, 47ª ed., Editora Forense, in verbis:

Observo que o valor da condenação não excede a 1.000 (um mil) salários mínimos, motivo pelo qual a R. sentença não está sujeita ao duplo grau obrigatório.

Ante o exposto, de ofício, restrinjo a sentença aos limites do pedido, na forma acima explicitada, dou parcial provimento à apelação do INSS para conceder o auxílio doença, desde a cessação administrativa do benefício em 1º/11/12, devendo o autor ser submetido a processo de reabilitação profissional sob pena de cancelamento do benefício, e não conheço da remessa oficial. Concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do auxílio doença, no prazo de 30 (trinta) dias, com renda mensal inicial (RMI) no valor a ser calculado pela autarquia e data de início do benefício (DIB) em 2/11/12, sob pena de multa a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

É o meu voto.