PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO AUXÍLIO DOENÇA. POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela de urgência, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de auxílio doença "desde a cessação do benefício previdenciário (DCB) ocorrido em 06.06.2016" (fls. 20), ou a aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a tutela antecipada.

Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por invalidez, "desde a indevida cessação administrativa do auxílio-doença" (fls. 127). Determinou o pagamento dos valores atrasados, "corrigidas pelo IPCA e acrescidas de mora nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09, tudo conforme decisão tomada pelo STF no RE 870.947 (Relator Ministro Luiz Fux)" (fls. 128). Isentou o réu da condenação em custas processuais, porém, determinou o ressarcimento de eventuais despesas do requerente. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor total da condenação até a data da sentença.

Inconformada, apelou a autarquia, sustentando em breve síntese:

- a constatação na perícia judicial da incapacidade laborativa parcial e definitiva com possibilidade de reabilitação profissional, não fazendo jus, portanto, à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença.

- Caso não seja acolhida a alegação acima mencionada, pleiteia a fixação do termo inicial a partir da data da juntada do laudo aos autos ou da data da citação, bem como a incidência da TR em relação à correção monetária, vez que o C. STF não julgou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões, nas quais a parte autora requer a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais (art. 85, § 11, do CPC/15), subiram os autos a esta E. Corte.

É o breve relatório.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei n.º 8.213/91, in verbis:

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

No que tange ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo à análise do caso concreto.

Inicialmente, deixo de analisar os requisitos da carência e qualidade de segurado, à míngua de impugnação específica no recurso do INSS.

In casu, a alegada incapacidade ficou plenamente demonstrada pela perícia médica realizada em 11/8/17, conforme parecer técnico elaborado pelo Perito (fls. 107/110). Afirmou o esculápio encarregado do exame, que o autor de 46 anos e soldador, é portador de lombalgia e gonartrose. ''Ao exame clínico apresentava sinais e sintomas incapacitantes devido à doença lombalgia. Tal condição, no momento do exame pericial, o incapacita parcial e permanentemente para o exercício de atividades laborativas, ou seja, para o exercício de atividades que demandem esforços físicos com sobrecarga sobre a coluna lombar (movimentos repetitivos de flexão e extensão e carregar objetos pesados). O periciando tem autonomia total para as atividades básicas e instrumentais da vida diária'' (fls. 108/109). Enfatizou o expert haver a possibilidade de exercer funções mais leves como de vigiam zelador, frentista, almoxarife, vendedor, balconista, garçom e taxista. Por fim, estabeleceu o início da doença há cinco anos, e da incapacidade em novembro/16.

Embora caracterizada a incapacidade parcial e permanente, devem ser consideradas a idade da parte autora e a possibilidade de readaptação a outras atividades.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, considerando o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Com relação à reabilitação profissional, dispõe o art. 62, da Lei n.º 8.213/91:

Assim, cabe ao INSS submeter o requerente ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o auxílio doença até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez, consoante expressa disposição legal acima transcrita.

Convém ressaltar que na cópia do relatório de ressonância magnética da coluna lombo-sacra, datado de 7/6/16, constou a impressão diagnóstica dos problemas ortopédicos identificados na perícia judicial. Ademais, na cópia do raio X de joelho esquerdo, exame datado de 28/6/16, foi observada a presença de parafusos metálicos de fixação ligamentar no fêmur e tíbia.

Tendo em vista que a parte autora já se encontrava incapacitada desde a cessação do auxílio doença, em 6/6/16 (fls. 67), o benefício deve ser concedido a partir daquela data.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

Importante deixar consignado que os pagamentos das diferenças pleiteadas já realizadas pela autarquia na esfera administrativa a título de tutela antecipada deverão ser deduzidas na fase de execução do julgado.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947.

Não merece prosperar o pedido formulado pela parte autora de majoração dos honorários advocatícios recursais (art. 85, §11, do CPC/15), tendo em vista que a apelação da autarquia foi parcialmente provida, não caracterizando recurso meramente protelatório.

Por derradeiro, deve ser deferida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício de auxílio doença. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada na exordial, determinando ao INSS a implementação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para conceder o auxílio doença, a partir do dia imediato da cessação administrativa do benefício, determinando a incidência da correção monetária na forma acima explicitada, mantendo a incidência dos juros moratórios e honorários advocatícios conforme constante da R. sentença, devendo ser o autor submetido ao processo de reabilitação profissional, não devendo ser cessado o benefício até que o segurado seja dado como reabilitado para o desempenho de outra atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, for aposentado por invalidez consoante o disposto no art. 62, da Lei n.º 8.213/91. De ofício, concedo a tutela antecipada, determinando a implementação do auxílio doença, com DIB em 7/6/16, no prazo de 30 dias.

É o meu voto.