PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PREEXISTÊNCIA DA INCAPACIDADE AO CUMPRIMENTO DA CARÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA...

- Não há impropriedade na via processual eleita pelo impetrante para conferir efeito suspensivo ao recurso administrativo tirado da decisão que cassou a aposentadoria por invalidez da sua falecida esposa, e, por conseguinte, indeferiu-lhe o benefício de pensão pela morte desta, aplicando-se, contrario sensu, ao caso, o art. 5º, I, da Lei nº 1.533/1951, vigente ao tempo da prolação da sentença, em 24/10/2007 (atual art. 5º, I, da Lei nº 12.016/2009).

- Ausência de demonstração do direito líquido e certo da segurada falecida, à percepção do benefício por incapacidade, do qual decorreria a pensão por morte vindicada, valendo ressaltar que o rito especial do mandamus não comporta dilação probatória, a requerer, na hipótese vertente, inclusive, laudo técnico pericial. Precedentes.

- Imprescindibilidade de estorno de valores percebidos a título de antecipação de tutela concedida na sentença, ulteriormente, revertida. REsp nº 1.401.560/MT, haurido sob a sistemática dos recursos repetitivos.

- Preliminar rejeitada.

- Mandado de segurança prejudicado em parte e apelação provida, na parcela remanescente deste. Segurança denegada.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada pelo INSS e, no mérito, dar por prejudicada parte do mandamus e, na parcela remanescente deste, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar, impetrado por Arlindo Pereira da Silva, contra ato do Chefe do Serviço de Benefício do INSS - Agência de Presidente Epitácio/SP, objetivando a concessão de efeito suspensivo a recurso administrativo tirado de decisão que cassou o benefício de aposentadoria por invalidez de sua falecida esposa (Maria do Socorro Martins) e, por conseguinte, indeferiu, ao proponente, a outorga de pensão pela morte desta.

Processado o feito, sobreveio sentença que, tendo por base julgamento administrativo proferido pela 15ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social (fls. 142/143 e 144/146), a restabelecer a aposentação da apontada instituidora, julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo a ordem para determinar a implantação da almejada pensão (NB 141.488.749-0, fls. 32/33), afastados os efeitos patrimoniais pretéritos (fls. 158/163).

Apelou, o INSS, requerendo, preliminarmente, a extinção do processo, sem exame do mérito, sustentando o descabimento do writ contra provimento passível de recurso ou correição, como sucede na espécie, em que o ato atacado pende de recurso na senda administrativa, bem assim que a implantação do beneplácito requer ação de cobrança, a tanto não se prestando a ação mandamental. Aventa o prenúncio de cerceamento de defesa, aduzindo que não dispõe dos documentos que instruem o processo administrativo do benefício por incapacidade, então em trâmite perante a Junta de Recursos da Previdência Social em Bauru. No mérito, debate que a benesse pleiteada decorre de benefício de aposentadoria por invalidez cassado no átrio administrativo, por restar caracterizada a preexistência da incapacidade ao cumprimento do período de carência, circunstância cuja aferição exige dilação probatória, incabível na via do mandado de segurança. Prequestiona a matéria, para fins recursais (fls. 171/178).

Contrarrazões do impetrante a fls. 186/190, pugnando pela manutenção da sentença recorrida, com aplicação da multa estabelecida nos arts. 17 e seguintes do CPC/1973 (fls. 186/190).

O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo desprovimento da apelação (fls. 194/195).

A fls. 213/239, veio, aos autos, cópia do procedimento administrativo do benefício originário (NB 134.403.612-8), noticiando, a entidade securitária, que a 2ª Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social, em decisão proferida em última e definitiva instância, nos termos da legislação previdenciária, não conheceu do recurso da interessada (Maria do Socorro Martins), por renúncia tácita, diante da propositura de ação judicial com o mesmo objeto (arts. 53, II, e 54, III, do Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social), colacionado, ainda, comprovante de ciência do referido decisum.

Intimadas, as partes, peticiona, o INSS, declarando ciência às peças coligidas (fl. 246), tendo decorrido, in albis, o prazo para manifestação do impetrante (fl. 247).

Por sua vez, o Órgão Ministerial, reconsiderando a manifestação anterior, opinou pela extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de prova pré-constituída do direito alegado, sem necessidade de devolução dos valores recebidos por força da sentença impugnada (fls. 248/251).

Em síntese, o relatório.

De pronto, anoto não haver qualquer impropriedade na via processual eleita pelo impetrante para conferir efeito suspensivo ao recurso administrativo tirado da decisão que cassou a aposentadoria por invalidez da sua falecida esposa, e, por conseguinte, indeferiu-lhe o benefício de pensão pela morte desta, aplicando-se, contrario sensu, ao caso, o art. 5º, I, da Lei nº 1.533/1951, vigente ao tempo da prolação da sentença, em 24/10/2007 (atual art. 5º, I, da Lei nº 12.016/2009), in verbis:

"Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução."

Não obstante, de se reconhecer a falta de interesse superveniente quanto ao efeito suspensivo pleiteado, face ao julgamento do aludido recurso, inclusive, com trânsito em julgado (fls. 213/239).

No mais, tem-se que a r. sentença atacada, proferida, como visto, em 24/10/2007, concedeu a segurança vindicada, tendo por base julgamento administrativo pela 15ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, datado de 16/8/2007 (fls. 142/143 e 144/146), que determinou o restabelecimento da aposentadoria por invalidez da apontada instituidora (Maria do Socorro Martins), conferindo ao impetrante o direito ao almejado benefício de pensão por morte, na condição de cônjuge da segurada falecida.

Ocorre, no entanto, que, por acórdão ulterior, prolatado em 04/9/2009, pela 2ª Câmara de Julgamento daquele C. Conselho, transitado em julgado (fls. 213/239) , não se conheceu do recurso da interessada, por renúncia tácita, face à propositura de ação judicial com o mesmo objeto (artigos 53, II, e 54, III, do Regimento Interno do Conselho de Recursos da Previdência Social).

Assim, a decisão do processo administrativo que embasou a concessão da segurança pelo Juízo a quo não mais subsiste.

De outra parte, não há, nos autos, demonstração do direito líquido e certo da segurada falecida, à percepção do benefício por incapacidade, do qual decorreria a pensão postulada.

Deveras, como prova documental, tem-se, unicamente, extrato do CNIS evidenciando o recolhimento de contribuições previdenciárias no período de 03/2003 a 03/2004 (fl. 227), justamente, o insterstício sobre o qual recai a controvérsia na via administrativa, acerca da apontada preexistência da incapacidade ao cumprimento da carência, posto que o laudo pericial, ali produzido, assentou, como data de início da incapacidade, 01/6/2003 (fls. 61/64).

Vale ressaltar que o rito especial do mandamus não comporta dilação probatória, a requerer, na hipótese vertente, inclusive, laudo técnico pericial.

Nesse sentido, confiram-se, à guisa de exemplos, os seguintes julgados desta egrégia Nona Turma, tirados de situações parelhas:

Averbe-se, outrossim, que, no recente julgamento do Recurso Especial nº 1.401.560/MT, fincou-se a imprescindibilidade de estorno de valores percebidos a título de antecipação de tutela, ulteriormente, revertida, cuja ementa segue:

Cumpre esclarecer que o aresto acima transcrito desafiou embargos de declaração, rejeitados nos termos do acórdão publicado no DJe em 02/05/2016.

Impende elucidar, outrossim, que o móvel embasador do leading case guarda, sobretudo, natureza processual, fundada na precariedade da tutela antecipada e em seu caráter reversível, na forma do preconizado pela legislação.

Nesta quadra, não se ignora a existência de paradigmas oriundos do colendo Supremo Tribunal Federal a preconizarem a irrepetibilidade de numerários em casos parelhos, quando denotada a boa-fé do segurado. Comportam menção, a título de exemplos, os seguintes paradigmas: AgRg no ARE 734.242, Primeira Turma, Relator Ministro Roberto Barroso, j. 4/8/15, DJe 8/9/15; Ag.Reg. no RE nº 726.056, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, j. 3/3/15; ARE 658.950-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.9.2012; RE 553.159-ED/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 18.12.2009; e RE 633.900-AgR/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 08.4.2011.

Tal situação, entretanto, afigura-se indiferente à presente apropriação, tendo em conta que o Excelso Pretório já rechaçou a existência de repercussão geral no que atina à temática em torno da restituição de importes obtidos à conta de antecipação de tutela , ao depois, revogada, mormente em face da proeminente nuança infraconstitucional da discussão travada (e.g., ARE 888551, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 09/11/2016; ARE 722421/MG, Rel. Min. Presidente, j. 19/03/2015), motivo por que deve prevalecer o efeito dinamizado pelo julgado exarado no c. STJ, haurido sob a sistemática dos recursos repetitivos e, pois, de observância compulsória.

Nesse contexto, determino a devolução dos valores recebidos a título de pensão por morte, por força de tutela concedida na sentença.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DOU POR PREJUDICADA PARTE DO MANDAMUS E, NA PARCELA REMANESCENTE DESTE, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para denegar a segurança.

Independentemente do trânsito em julgado, oficie-se ao INSS para cancelamento do benefício implantado por força da tutela concedida na sentença.

Sem honorários de advogado, a teor do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de aplicação da multa estabelecida nos arts. 17 e seguintes do CPC/1973.

É como voto.