PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. TRF3. 0045318-35.2015.4.03.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias que dava provimento à apelação do INSS, restando prejudicado o recurso adesivo da parte autora. Prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 caput e § 1º do Novo CPC, a Nona Turma, por maioria, decidiu negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do voto da Relatora, que foi acompanhada pela Desembargadora Federal Marisa Santos, pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan e pelo Desembargador Federal Sergio Nascimento, vencido o Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de apelação interposta pelo INSS e recurso adesivo da parte autora em face da r. sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar a autarquia previdenciária ao pagamento de auxílio-doença à parte autora, desde a data do indeferimento administrativo.

A e. Relatora negou provimento à apelação do INSS e deu parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez, a partir do pedido administrativo formulado em 21/05/2013.

Em que pesem os fundamentos expostos no r. voto de f. 203/206, ouso divergir e, a seguir, fundamento:

Discute-se o atendimento das exigências à concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.

A aposentadoria por invalidez, segundo a dicção do art. 42 da Lei n. 8.213/91, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

O auxílio-doença, benefício pago se a incapacidade for temporária, é disciplinado pelo art. 59 da Lei n. 8.213/91, e a aposentadoria por invalidez tem seus requisitos previstos no art. 42 da Lei 8.213/91.

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho.

São exigidos à concessão desses benefícios: a qualidade de segurado, a carência de doze contribuições mensais - quando exigida, a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), bem como a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

A perícia judicial atestou que a autora, nascida em 1962, estava parcialmente incapacitada para atividades laborais, em razão de sequelas de traumatismo de membro superior esquerdo, com distrofia simpática reflexa ou algodistrofia, infecção por HIV, neoplasia intraepitelial cervical de alto grau e episódio depressivo grave (f. 93/108).

O perito apontou a DII em 01/2012, mas informou que desde 2008 a parte autora já apresenta a doença. Porém, não é possível acolher a DII fixada pelo perito, pelas razões que passo a expor.

Colhe-se do CNIS que a autora manteve um único vínculo trabalhista de 1º/05/1988 a 29/07/1988. Após, recolheu contribuições, como contribuinte individual, de 05/1995 a 10/1995.

Logo, havia perdido a qualidade de segurado havia muitos anos, após o período de graça previsto no artigo 15, II, da Lei nº 8.213/91.

Nesse diapasão:

Somente em 2010, - mais de 15 (quinze) anos depois - a autora voltou a filiar-se ao sistema previdenciário, a partir de 11/2010.

A toda evidência, à época da refiliação, a parte autora já estava totalmente incapacitada para o trabalho, em decorrência dos males apontados na perícia.

Entendo que se afigura indevida a concessão de benefício nestas circunstâncias, pois se apurou a presença da contingência prévia ao reingresso oportunista da parte autora ao sistema previdenciário.

Ressalte-se: o agravamento no caso é irrelevante, pois a refiliação já se deu quando a autora estava incapaz.

Não é possível conceder benefício previdenciário a quem se filia à previdência social quando não mais consegue trabalhar ou mesmo em vias de se tornar inválido.

A autora não participou do "jogo previdenciário" e não pode aproveitar-se do sistema de previdência social sem haver contribuído condignamente.

Seja como for, independentemente das conclusões do perito, esse tipo de proceder não pode contar com a complacência do Judiciário, porque implica burla às regras previdenciárias.

O fato do INSS haver irregularmente concedido auxílio-doença na via administrativa não altera meu entendimento a respeito dos fatos e do direito aplicável ao caso.

In casu, não há dúvidas de que se aplica à presente demanda o disposto no artigo 42, § 2º, primeira parte, da Lei nº 8.213/91.

Nesse diapasão:

A solidariedade legal tem via dupla: todos devem contribuir para a previdência social, quando exercem atividade de filiação obrigatória, para que todos os necessitados filiados obtenham a proteção previdenciária.

O seguro social depende de recolhimento de contribuições e não pode conceder prestações previdenciários sem prévio custeio.

A Previdência Social é essencialmente contributiva (artigo 201, caput, da Constituição Federal) e só pode conceder benefícios mediante o atendimento dos requisitos legais, sob pena de transmudar-se em Assistência Social, ao arrepio da legislação.

Diante do exposto, dou provimento à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido, restando prejudicado o recurso adesivo da parte autora.

É o voto.

Trata-se de apelação do INSS e recurso adesivo da autora interpostos em face da r. sentença que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder o benefício de auxílio-doença à demandante, desde a data do indeferimento na via administrativa, discriminados os consectários, com fixação dos honorários advocatícios em R$ 1.000,00, nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC/1973. Mantidos os efeitos da tutela anteriormente concedida.

Pretende o INSS, inicialmente, a submissão dos presentes autos ao reexame necessário. No mérito, requer a reforma da sentença, argumentando ser a doença incapacitante preexistente à refiliação da autora à Previdência Social (fls. 159/164).

A autora, por sua vez, em suas razões recursais, pleiteia a concessão da aposentadoria por invalidez, desde 21/05/2013, bem como a fixação da verba honorária em 20% sobre o valor da condenação (fls. 181/191).

Somente a demandante apresentou suas contrarrazões (fls. 169/180).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (21/05/2013) e da prolação da sentença (12/03/2015); o deferimento de tutela antecipada, no bojo da decisão preambular proferida em 22/07/2013; e, por fim, o valor da benesse (RMI calculada em R$ 545,00, conforme dados colhidos junto ao sistema PLENUS), verifico que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de Primeiro Grau à remessa oficial, passo à análise dos recursos interpostos voluntariamente pelas partes em seus exatos limites.

No mérito, discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Porém, tal incapacidade se refere "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) e a incapacidade temporária (auxílio-doença), sendo exigidos os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, o laudo pericial considerou a autora, nascida em 1962, incapacitada para o trabalho de forma parcial, indefinida (sem possibilidade de previsão de alteração de quadro) e multiprofissional, asseverando que ela não pode "exercer suas funções habituais (empregada doméstica) e aquelas que solicitem esforços físicos sobre membro superior esquerdo, exposição ao sol e nível cultural, com concentração mental", por ser portadora de sequelas de traumatismo de membro superior esquerdo (CID T92.9), com distrofia simpática reflexa ou algodistrofia ou atrofia de Sudeck (CID M89.0), de infecção por HIV/AIDS (CID B24), neoplasia intraepitelial cervical de alto grau (CID D06.7) e episódio depressivo grave, sem sintomas psicóticos (CID F32.2) - fls. 92/108.

Observa-se, ademais, que, embora a perícia sugira reavaliação da proponente dentro em cinco anos, supedâneo à concessão, pela sentença, de auxílio-doença, é certo que, conforme elucidou o expert, a Síndrome Dolorosa Complexa Regional - SDCR, que pode ser do tipo I (anteriormente denominada "distrofia simpático reflexa") e do tipo II (antiga "causalgia"), "continua sendo uma doença sem boas perspectivas de tratamento pelo seu insuficiente entendimento" (fl. 101).

A essa altura, recorde-se que o julgador não está adstrito ao laudo técnico, podendo formar sua convicção a respeito da presença de incapacidade laborativa com base também em outros elementos e circunstâncias existentes nos autos. Na hipótese, considerando a idade da autora (54 anos) e a sua profissão de empregada doméstica/diarista, cujas atividades exigem grandes esforços físicos, bem como o seu baixo grau de escolaridade, conjugados com as informações prestadas pela perícia médica realizada, resta indubitável que a demandante não possui condições de retorno ao seu trabalho habitual, tampouco de reabilitação, sendo altamente controversa a possibilidade de reinserção no competitivo mercado laboral. De sorte que à especificidade dos autos melhor calharia a concessão de aposentadoria por invalidez, como, de resto, pugnado pela pretendente em seu recurso.

Nessa esteira, confira-se:

No que respeita ao termo inicial da incapacidade, refere o perito que, segundo relato da pericianda, a moléstia por ela portada remonta a 2008, sobrevindo agravamento da enfermidade em ordem a torna-la inapta ao labor desde janeiro/2012, culminando por assinalar tal marco como limiar da detectada inaptidão (fls. 107 e 108).

E justamente com base nesse dado consideram-se cumpridos os demais requisitos para a concessão do benefício, tais sejam, qualidade de segurado e período de carência.

Deveras, pesquisa efetivada junto ao CNIS revela que a autora manteve vínculo trabalhista de 01/05/1988 a 29/07/1988 e de 01/05/1995 a 31/10/1995, bem como procedeu ao recolhimento de contribuições previdenciárias nos períodos de 01/11/2010 a 31/07/2011 e de 01/11/2012 a 30/04/2013. Foi-lhe concedido, na senda administrativa, auxílio-doença em 18/07/2011, sendo possível vislumbrar dos documentos acostados aos autos que tal benesse foi sucessivamente prorrogada, estendendo-se sua percepção até 30/10/2012 (fls. 29/31). Em perícia efetivada um dia após, ou seja, em 31/10/2012, a autarquia recusou a alegada inaptidão laborativa e manteve o pagamento do beneplácito somente até aquela data (fl. 32). Perceba-se, ainda, que tal benefício foi restabelecido por força de decisão concessiva da tutela antecipada pleiteada nestes autos, cujos efeitos foram mantidos na r. sentença recorrida (NB 547.147.915-3 - fls. 48/56 e 139/144).

Desse histórico, haure-se que ao instante do surgimento da incapacidade - repise-se, em janeiro de 2012 - a parte autora adimplia a condicionante da carência e tinha preservada a condição de segurada, mormente porque em plena fruição do auxílio que lhe foi administrativamente deferido pelo ora réu. Adite-se, por importante, que, em face do princípio constitucional da eficiência administrativa e da presunção de legitimidade dos atos administrativos, infactível presumir a ocorrência de erronia na outorga desse benefício pela autarquia previdenciária.

Ademais, cumpre recordar que, conforme conclusões do laudo pericial, a autora encontrava-se acometida de neoplasia intraepitelial cervical de alto grau, o que implica dispensa de cumprimento de carência, tanto à luz do preceituado pelos arts. 26, II c/c 151 da Lei n. 8.213/91, como ao lume da Portaria Interministerial MPAS nº 2.998/2001.

Doutra margem, claro está também que não se pode cogitar de preexistência, dado que a incapacidade eclodiu somente após seu reingresso ao Regime Geral da Previdência Social, ocorrido em idos de 2010, decorrendo, nas palavras do perito, de contexto de progressão ou agravamento dos males que a acometem, a incidir, dessa forma, na espécie, o disposto no § 2º do artigo 42 da Lei n.º 8.213/91.

Portanto, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez, em conformidade com os seguintes precedentes:

De acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante, o termo inicial da aposentadoria por invalidez deve ser fixado a partir da citação ou da data do requerimento administrativo ou da cessação do auxílio-doença, se houver (AgRg no REsp 1418604/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 11/02/2014).

No caso em tela, como já dito, o auxílio-doença havia sido cessado, na esfera administrativa, em 31/10/2012 (fls. 32, 52 e 56). No entanto, tendo em vista o requerido pela autora em suas razões recursais, cabível a concessão de sua aposentadoria a partir da data do novo requerimento administrativo daquele benefício (21/05/2013 - fls. 21).

Solucionado o mérito, passo à análise da verba honorária, mantendo-a nos moldes fixados na sentença impugnada, porque consentânea aos parâmetros da legislação de regência à época e por força do princípio da non reformatio in pejus, uma vez que a aplicação do entendimento consolidado na Turma para casos análogos - 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil e Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça - redundaria em cifra inferior àquela estabelecida pelo juiz sentenciante.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA para conceder-lhe o benefício da aposentadoria por invalidez, a partir do pedido administrativo formulado em 21/05/2013 (fl. 21).

É como voto.