PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. REQUISITOS PREENCHIDOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. REVISÃO ADMINISTRATIVA. PODER-DEVER DA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, para condenar a autarquia a conceder auxílio-doença ao demandante, desde a data imediatamente posterior à cessação do benefício (05/10/2009 - NB 534.248.636-6 - fl. 94), até ulterior determinação em contrário pelo E. TRF da 3ª Região, sob pena de incidir no crime de desobediência, discriminando os consectários, antecipados os efeitos da tutela.

Em seu apelo, a parte autora requer seja concedido o benefício da aposentadoria por invalidez desde a data do início da incapacidade (fls. 192/197).

A fls. 202/206 o autor requereu a troca do auxílio-doença concedido nestes autos pela aposentadoria por idade, haja vista a implementação dos requisitos para o deferimento desta. Posteriormente, requereu a suspensão do presente feito até que fosse efetuada, na esfera administrativa, a análise do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria por idade (fls. 259/260).

Após manifestação do INSS pela necessidade de desistência do prosseguimento do feito e renúncia do auxílio-doença para concessão de aposentadoria por idade (fls. 241/241v), o Juízo a quo suspendeu o feito (fls. 267) e, após pedido de prorrogação da suspensão pelo autor (fls. 272), o MM. Juiz a quo exarou a decisão de fls. 282, na qual afirma o esgotamento da prestação jurisdicional, não lhe competindo apreciar eventual interesse do autor na renúncia a benefício concedido nestes autos para fins de percepção de outro estranho a estes.

Intimado o INSS acerca da sentença e do recurso manejado pela parte autora, a Autarquia interpôs apelação visando à reforma da sentença quanto à impossibilidade de suspender o benefício sem autorização desta Corte, ainda que observado o devido procedimento administrativo de revisão de benefícios (fls.285/286v).

As partes não apresentaram contrarrazões.

Subiram, então, os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a submissão da sentença ao reexame necessário.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício concedido (05/10/2009) e da prolação da sentença (10/06/2011), bem como o valor da benesse (RMI calculada em R$ 2.225,32 - PLENUS), verifica-se que a hipótese em exame excede os 60 salários mínimos, sendo cabível, portanto, o reexame necessário.

Passo, portanto, à análise deste em conjunto com os recursos interpostos pelas partes.

Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 26/06/2009 (fl. 02) visando ao restabelecimento de auxílio-doença e posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

O INSS foi citado em 25/09/2009 (fl. 145).

Realizada a perícia médica em 17/09/2009 (fls. 151/154), complementada em 29/04/2010 (fl. 172), o laudo apresentado considerou o periciando, nascido em 15/08/1946, tapeceiro, sem indicação do grau de instrução, total e temporariamente incapacitado para o trabalho, por ser portador de úlcera varicosa e hipertensão arterial, tendo apontado como data de início da incapacidade maio de 2009, em função da úlcera aberta, esclarecendo que houve agravamento da doença.

Saliente-se que embora a prova técnica seja essencial nas causas que versem sobre a incapacidade laborativa, o magistrado não está adstrito às suas conclusões, podendo considerar, na aferição da possibilidade ou não de retorno ao trabalho, outras provas constantes dos autos relativas a elementos pessoais, socioeconômicos e profissionais do segurado.

Nessa linha, considerando as moléstias apontadas no laudo pericial (fls. 151/154 e 172) e os demais males de que padece o autor (espondilose cervical e lombar e de osteoartrose, nos termos dos documentos médicos de fls. 48/49, 52, 164/166), associados à sua idade (63 anos na data da perícia), profissão e às atuais condições do mercado de trabalho, forçoso concluir que não lhe é possível exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente. Assim, a rigor, a incapacidade da parte autora se revela total e permanente.

Veja-se nesse sentido o seguinte julgado:

Por sua vez, os dados do CNIS revelam que a parte autora: a) manteve vínculos trabalhistas de 01/09/1975 a 12/05/1981, de 11/07/1980 a 04/04//1986, de 01/05/1986 a 28/02/1990, de 01/03/1990 a 13/02/1991, de 15/07/1991 a 16/08/1991, de 01/07/1992 a 08/11/1994, 01/06/1995 a 13/07/1999, 17/03/2000 a 10/12/2002; b) recebe auxílio-acidente desde 18/12/2003; c) verteu contribuições individuais entre 01/05/2007 e 29/02/2008; e d) esteve em gozo de auxílio-doença entre 23/06/2004 e 19/01/2005, 06/09/2005 e 30/11/2005, 23/12/2005 e 31/05/2006, 10/02/2009 e 01/01/2010, 31/03/2010 e 30/08/2010; (e) teve a tutela concedida na sentença prolatada nesta ação, para recebimento de auxílio-doença desde 05/10/2009, com DIP em 08/2011 (informação obtida no portal HISCREWEB - Histórico de Créditos de Benefícios).

Nesses termos, verifica-se que no momento em que constatada a incapacidade, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado, sendo devida a concessão de aposentadoria por invalidez em conformidade com os seguintes precedentes:

O termo inicial do jubilamento deve ser fixado na data seguinte à cessação indevida do benefício de auxílio-doença (05/10/2009 - fl. 94), uma vez que a incapacidade laborativa apresentada pela parte autora advém desde então (segundo a perícia, desde 05/2009 - fl. 172). Nesse sentido, cito julgado do Superior Tribunal de Justiça:

Passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios por incapacidade, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Outrossim, razão assiste à Autarquia ao se insurgir contra a determinação contida na sentença no sentido da manutenção do benefício até ulterior deliberação desta Corte.

De fato, o artigo 101 da Lei n. 8.213/91 determina que "o segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos." (grifos meus).

Nessa mesma linha, o artigo 70 da Lei n. 8212/91 estabelece que "os beneficiários da Previdência Social, aposentados por invalidez, ficam obrigados, sob pena de sustação do pagamento do benefício, a submeterem-se a exames médico-periciais, estabelecidos na forma do regulamento, que definirá sua periodicidade e os mecanismos de fiscalização e auditoria." (grifos meus).

Assim, o INSS tem o poder-dever de revisar administrativamente, nos termos da legislação de regência, o benefício por incapacidade ora concedido.

Por fim, anote-se que descabe apreciar, nesta sede, a pretensão da parte autora de trocar o benefício concedido em Primeiro Grau (auxílio-doença) por aposentadoria por idade, nos termos da petição de fls. 202/206.

Primeiramente porque tal pleito foi deduzido depois de proferida a sentença, representando, portanto, indevida alteração da causa de pedir após a estabilização da demanda e ao exaurimento da prestação jurisdicional de primeiro grau, cabendo destacar a existência de precedente desta E. Turma que, entendendo configurado julgamento extra petita, anulou, de ofício, sentença que concedeu aposentadoria por idade em feito no qual era requerida aposentadoria por invalidez (AC 00078849520044039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., DJU 15/03/2007).

E, em segundo lugar, porque o demandante não está impedido de pleitear, no âmbito administrativo, a concessão de outra espécie de aposentadoria (por idade ou por tempo de contribuição), cabendo à autarquia analisar o preenchimento dos requisitos para a concessão do jubilamento.

Porém, diante da impossibilidade de percepção de aposentadoria e auxílio-doença ou de mais de uma aposentadoria do regime geral da Previdência Social (incisos I e II do art. 124 da Lei nº 8.213/91), deve ser facultada ao autor, no âmbito administrativo, a opção pelo benefício mais vantajoso (se o concedido administrativamente ou aquele deferido no presente feito), cabendo destacar que a opção por aquele deferido administrativamente - direito do segurado - implica renúncia ao benefício concedido judicialmente e aos pagamentos decorrentes.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para conceder-lhe o benefício de aposentadoria por invalidez com termo inicial na data seguinte à cessação do auxílio-doença (05/10/2009 - fl. 94), DOU PROVIMENTO AO APELO DO INSS para assegurar-lhe o exercício do poder-dever de revisar administrativamente, nos termos da legislação de regência, o benefício por incapacidade ora concedido e, em maior extensão, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para fixar a correção monetária e os juros de mora na forma explicitada, abatidos os valores já recebidos.

É como voto.