
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006579-29.2016.4.03.6128
RELATOR: Gab. 52 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE
APELANTE: AGENOR ANTONIO DE ALMEIDA
Advogado do(a) APELANTE: CLEBER RODRIGO MATIUZZI - SP211741-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006579-29.2016.4.03.6128
RELATOR: Gab. 52 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE
APELANTE: AGENOR ANTONIO DE ALMEIDA
Advogado do(a) APELANTE: CLEBER RODRIGO MATIUZZI - SP211741-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Marcus Orione (Relator): Trata-se de apelação interposta em face de sentença que julgou procedente pedido formulado em “Ação de Ressarcimento ao Erário” ajuizada pelo INSS em face de AGENOR ANTONIO DE ALMEIDA, para condenar a parte ré a restituir ao autor os valores recebidos indevidamente a título de aposentadoria por invalidez, no importe de R$ 41.008,01, com acréscimo de juros e correção monetária.
Em suas razões recursais, requer a parte ré, inicialmente, seja reconhecida a decadência do direito da Autarquia de anular o ato de concessão de sua aposentadoria por invalidez e a prescrição da pretensão de cobrança. No mérito propriamente dito, defende a impossibilidade de devolver as verbas recebidas a título de jubilação, tendo em vista a sua natureza alimentar, por ter agido de boa-fé e em razão do benefício ter sido concedido por decisão judicial. Aduz, ademais, que o pagamento indevido se deu por culpa da Autarquia, considerando que seu vínculo laborativo estava devidamente informado no CNIS e que o INSS também incorreu em desídia no que tange ao cumprimento do disposto no artigo 101 da LBPS. Requer, por derradeiro, seja apreciada a reconvenção oferecida, com a condenação do Instituto na concessão da aposentadoria por idade ou aposentadoria especial da pessoa com deficiência levando em consideração as contribuições vertidas ao sistema até a data da cessação, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas, desde data da cessação do benefício de aposentadoria por invalidez.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
10ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006579-29.2016.4.03.6128
RELATOR: Gab. 52 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE
APELANTE: AGENOR ANTONIO DE ALMEIDA
Advogado do(a) APELANTE: CLEBER RODRIGO MATIUZZI - SP211741-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Da reconvenção.
Tendo em vista que a reconvenção apresentada pela ré foi extinta, sem exame do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC, pela decisão ID 143902773, não havendo interposição de recurso tempo hábil, verifica-se que ocorreu a preclusão consumativa, impedindo a rediscussão de tal matéria.
Da decadência.
É certo que o art. 103-A da Lei n. 8.213/1991 prevê que o direito de o INSS anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em 10 (dez) anos, contados da data da prática do ato, ressalvados os casos de má-fé, in verbis:
Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
Ocorre que, no caso, não se trata de anulação do ato de aposentadoria por invalidez e, sim, de reavaliação da capacidade do beneficiário, já que foi constatado o retorno voluntário do segurado à atividade laborativa usualmente exercida (trabalhador rural).
Assim, entendo que a situação em análise não é abrangida pela decadência, que compreende a revisão do ato de concessão, hipótese diversa de reavaliação da capacidade.
Vale registrar que, nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/1991, a aposentadoria por invalidez será paga ao segurado "enquanto permanecer nesta condição". E, conforme estabelece o art. 46, do mesmo diploma legal, "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno", dispositivos aplicáveis à espécie.
Da prescrição da pretensão de cobrança.
O requerido obteve judicialmente o benefício de aposentadoria por invalidez do trabalhador rural 04/098.136.343-31 a partir de 28.06.1985, o qual, após a apuração de irregularidades em sua manutenção, culminou por ser cessado em 30.04.2013.
Em maio de 2012, o interessado foi comunicado de que o INSS estava promovendo a revisão de aposentadorias por invalidez cujos beneficiários retornaram voluntariamente ao trabalho, ocasião em que o convocou para que comparecesse a uma agência da Previdência Social, a fim de efetuar acerto de cadastro (ID 143902769 - Pág. 44/45)
Realizadas diligências, em maio de 2013, a Autarquia expediu ofício ao réu, informando-o sobre a identificação de indício de irregularidade na manutenção da referida jubilação, uma vez que confirmou que ele voltara a exercer atividades profissionais e advertindo-o que isso poderia implicar a necessidade de devolução dos valores indevidamente recebidos, os quais, naquela datada, perfaziam a quantia de R$ 30.036,17 (ID 143902769 - Pág. 88).
Quanto ao prazo prescricional, a jurisprudência deste Tribunal tem ser orientado no sentido de que, ante a inexistência de prazo geral expressamente fixado para as ações movidas pela Fazenda Pública contra o particular, em se tratando de benefícios previdenciários, há que se aplicar por simetria o disposto no parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91, in verbis:
Art. 103.
Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.
O prazo de prescrição a ser considerado, portanto, é de cinco anos.
Observe-se, por oportuno, o julgado que porta a seguinte ementa:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. APLICADA APENAS EM RELAÇÃO AOS ATOS ILÍCITOS PRATICADOS POR AGENTES EM NOME DO PODER PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. LEI Nº 8.213/91. ART. 103, PARÁGRAFO ÚNICO. PRINCÍPIO DA SIMETRIA. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. O direito de cobrar por recebimento indevido de benefício previdenciário não é imprescritível, porquanto não se aplica ao caso a norma constante do artigo 37, §5º, da Constituição Federal.
2. A genitora dos apelantes não se encontrava investida de função pública quando do recebimento indevido do benefício, a ela não se aplicam as disposições do artigo 37, §5 º, da Constituição Federal.
3. A Lei nº 8.213, em seu art. 103, p. único, estabelece o prazo prescricional quinquenal de qualquer ação que tenha o escopo de haver prestações vencidas, restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.
4. Assim, pelo princípio da simetria, se o prazo prescricional para o particular receber valores pagos indevidamente à Previdência Social é de 5 (cinco) anos, também esse deve ser o prazo prescricional de que dispõe a Autarquia para cobrar seus créditos daquele.
5. No caso dos autos, a concessão do benefício previdenciário cessou em 30/04/2005. Assim, quando da cobrança administrativa realizada 09/12/2013 (fls. 27), já havia se consumado o quinquídio prescricional.
6. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão, nega-se provimento ao recurso de apelação.
(AC 0016168-09.2015.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, e-DJF3 Judicial 1 de 15.06.2016)
De outro giro, em caso de concessão indevida de benefício previdenciário, ocorrendo a notificação do segurado em relação à instauração do processo revisional, não se pode cogitar de curso do prazo prescricional, devendo ser aplicado, por isonomia, o artigo 4º do Decreto 20.910/1932:
Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.
Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano.
A fluência do prazo prescricional, dessa forma, se inicia com o pagamento indevido, mas não tem curso durante a tramitação do processo administrativo instaurado para apuração da ilegalidade cogitada. Colaciono, quanto ao tema, precedente deste Regional:
PREVIDENCIÁRIO. COBRANÇA DE VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE. FRAUDE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRESCRIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.
- O INSS intentou a presente ação alegando que, em procedimento administrativo, com observância do contraditório e da ampla defesa, restou constatado que fora concedido irregularmente o benefício de auxílio-doença nº 112860568-3, em razão de vínculo empregatício não confirmado junto à empresa JEC Alsthom Serviços Eletrônicos Ltda. Dessa forma buscou o INSS o ressarcimento da quantia indevidamente recebida a título de auxílio-doença através de execução fiscal, a qual foi extinta sem julgamento do mérito, eis que o valor perseguido deveria ser cobrado por força de ação ordinária de cobrança, na oportunidade proposta.
- É certo que, a teor do art. 7º do Decreto nº 20.910/32 "A citação inicial não interrompe a prescrição quando, por qualquer motivo, o processo tenha sido anulado.". Ao seu turno, durante o período de tramitação de processo administrativo, o prazo prescricional fica suspenso (art. 4º do Decreto nº 20.910/32). (grifei)
- Levando-se em conta que o processo administrativo tramitou até 2011 e que a presente ação foi interposta em 2015, não há que se falar na ocorrência da prescrição.
(...)
(AC 0003224-87.2015.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 de 18.10.2016)
Saliento, contudo que o prazo prescricional ora tratado não se confunde com o prazo decadencial decenal estabelecido no artigo 103-A da Lei 8.213/91, previsto para a Administração desconstituir os atos administrativos dos quais resultem efeitos favoráveis para os segurados, que pode ser afastado se presente situação de comprovada má-fé.
Em outras palavras, a Administração dispõe de dez anos para desconstituir ato concessório indevido, sendo que, configurada a má-fé do beneficiário, a desconstituição pode ocorrer a qualquer tempo. Isso não impede, porém, o curso prescricional, que diz respeito à pretensão ressarcitória, distinta da anulatória, e que independe da boa ou má-fé do beneficiário.
No caso em tela, a Autarquia pretende reaver prestações pagas a título de aposentadoria por invalidez, no período de 02.05.2008 a 30.04.2013 (ID 143902769 - Pág. 85).
Consoante mencionado, O documento ID 143902769 - Pág. 52 revela que, em maio de 2012 o demandado foi cientificado acerca da revisão de sua aposentadoria por invalidez, sendo notificado, em 09.05.2013 (ID 143902769 - Pág. 8), de que, após a avaliação de que trata o artigo 11 da Lei nº 10.666/2003, fora constatado seu retorno ao trabalho após a concessão da jubilação (DIB 28.06.1985), tendo em vista a existência de vínculos empregatícios cadastrados no CNIS a partir de 01.12.1999. O requerido não ofereceu defesa, embora instado a tanto, restando cientificado da decisão final proferida no procedimento administrativo em 06.06.2013 (ID 143902769 - Pág. 97/98). A presente ação foi ajuizada em 20.09.2016 (ID 143902769 - Pág. 4).
Destarte, considerando que a presente ação foi ajuizada em 20.09.2016, decorreu 03 anos, 03 meses e 15 dias desde 06.06.2013, data em que o ofício de notificação da cobrança foi recebido pelo interessado, momento em que o prazo prescricional de 5 anos retornou a fluir, haja vista estar suspenso desde maio de 2012, início do procedimento administrativo revisional. Dessa forma, deve-se contar mais 01 ano, 08 meses e 15 dias retroativos à suspensão, chegando-se, portanto, à data 25.08.2010. Consequentemente, o crédito anterior a essa data encontra-se prescrito.
Do mérito propriamente dito.
De início, cumpre esclarecer que a controvérsia ora analisada versa sobre a mera devolução de prestações indevidamente pagas pelo INSS ao segurado, sem que tenha havido a prática de qualquer ilícito civil, criminal ou ato de improbidade administrativa, sendo, portanto, aplicável a Súmula 37 desta Corte que estabelece que “Compete a 3ª Seção julgar as ações referentes à devolução dos valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário, independentemente do tipo de ação proposta.”
Saliento, outrossim, que a presente caso não se confunde com aqueles afetos à Tese Repetitiva 1013/STJ (No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação do auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente), visto que a alegação é de retorno ao trabalho quando já haviam sido efetivamente implantado em seu favor o benefício por incapacidade.
De outro giro, o Superior Tribunal de Justiça também afetou ao rito dos recursos especiais repetitivos a questão atinente à devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração Previdenciária Social (tema 979, REsp 1.381.734/RN, Relator Ministro Benedito Gonçalves), estabelecendo que “na análise dos casos de erro material ou operacional, deve-se averiguar a presença da boa fé do segurado concernente à sua aptidão para compreender, de forma inequívoca, a irregularidade do pagamento”, ressaltando a necessidade de existir, além do caráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquela que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração.
A hipótese em apreço, porém, apresenta contornos e peculiaridade que o distinguem da questão examinada nos precedentes citados e afetada ao rito dos recursos especiais repetitivos (tema 979). Vejamos.
O réu obteve administrativamente a concessão do benefício da aposentadoria por invalidez, a partir de 28.06.1985.
No entanto, em atendimento ao resultado de auditoria realizada pela Controladoria Geral da União – CGU, o INSS passou a promover a revisão de benefícios de por incapacidade permanente, ocasião em que percebeu que aquele voltara a exercer atividades laborativas a partir do ano de 1999 (há no CNIS registro de vínculo de emprego mantido nos períodos de 01/12/1999 a 03/01/2000, 02/10/2000 a 30/03/2001, 07/08/2001 a 02/03/2002, 02/09/2002 a 20/02/2003 e a partir de 01/03/2003), entendendo, pois, que a jubilação havia sido recebida indevidamente desde o retorno do segurado ao trabalho, gerando débito com a autarquia no valor de R$ 36.036,17 (Trinta e seis mil trinta e seis reais e dezessete centavos), observada a prescrição quinquenal, atualizado em maio de 2013.
No que tange à legalidade da reavaliação da aposentadoria por invalidez percebida pelo réu, assim dispõe o artigo 69 da Lei nº 8.212/91:
Art. 69. O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.
A celeuma ora colocada em debate, diz respeito, pois, à possibilidade de restabelecimento da jubilação em favor do autor, bem como à cobrança de quantia que o INSS afirma ter o aquele recebido de forma indevida a tal título, ao argumento de que o benefício foi pago em período concomitante ao de desempenho voluntário de atividades laborativas.
De fato, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
No caso de retorno voluntário ao mercado de trabalho, cumpre ao titular da aposentadoria por invalidez levar o conhecimento desse fato ao INSS, sob pena de receber indevidamente o benefício, em contrariedade à lei, que busca proteger justamente o segurado que, por razões de saúde, necessitar se afastar de suas funções laborativas. Destarte, caso a retomada das atividades profissionais ocorra voluntariamente, o benefício previdenciário cessará imediatamente, já que ao voltar ao trabalho, o segurado demonstra ter aptidão para o desenvolvimento da atividade laborativa, o que quer significar a presunção da recuperação da capacidade laboral.
Entendo que, no caso em tela, os elementos constantes dos autos são suficientes à comprovação da suposta irregularidade na manutenção do benefício por incapacidade em favor do réu.
Com efeito, a prestação do labor em período concomitante ao recebimento de benefício de incapacidade constitui fato incontroverso nos autos, dado que os vínculos empregatícios foram devidamente formalizados, inclusive com os correspondentes lançamentos no CNIS, limitando-se a defesa ao argumento da irrepetibilidade da verba alimentar, de sua boa-fé e da desídia da Autarquia ao manter o pagamento da jubilação sem verificar o retorno ao trabalho e ao deixar de dar cumprimento ao disposto no artigo 101 da LBPS.
Entendo, entretanto, que a percepção cumulativa do benefício previdenciário por incapacidade e da remuneração oriunda das atividades profissionais realizadas afasta a presunção de boa-fé do demandado, aqui entendida em sua dimensão objetiva, diante do conhecimento elementar da impossibilidade de recebimento concomitante dessas duas parcelas (remuneração e benefício de aposentadoria por invalidez), o que torna legítimo o pleito da autarquia de repetição dos valores indevidamente pagos.
Há que se ter em conta, ademais, que os valores recebidos indevidamente, a título de aposentadoria por invalidez, perderam a sua natureza alimentar quando do retorno do réu ao trabalho, na medida em que este começou a perceber rendimentos destinados à manutenção de sua subsistência.
Nesse sentido, colaciono os precedentes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SEGURADO QUE VOLTA A TRABALHAR. CUMULAÇÃO INDEVIDA. DEVOLUÇÃO. SUSTENTABILIDADE DO REGIME DE PREVIDÊNCIA. DEVER DE TODOS. CLÁUSULA GERAL DE BOA-FÉ. REPETIBILIDADE.
1. Trata-se de Recurso Especial em que a autarquia previdenciária pretende a devolução dos valores pagos a título de aposentadoria por invalidez a segurado que voltou a trabalhar.
2. A aposentadoria por invalidez consiste em benefício pago aos segurados do Regime Geral de Previdência social para a cobertura de incapacidade total e temporalmente definitiva para o trabalho, tendo, portanto, caráter substitutivo da renda. O objetivo da proteção previdenciária é, pois, garantir o sustento do segurado que não pode trabalhar.
3. O art. 42 da Lei 8.213/1991 estabelece que a aposentadoria por invalidez será paga ao segurado total e definitivamente incapacitado "enquanto permanecer nesta condição". Já o art. 46 da Lei 8.213/1991 preceitua que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".
4. A sustentabilidade do Regime Geral de Previdência Social brasileiro é frequentemente colocada em debate, devendo, desse contexto sensível, não somente exsurgir as soluções costumeiras de redução de direitos e aumento da base contributiva. Também deve aflorar a maior conscientização social tanto do gestor, no comprometimento de não desvio dos recursos previdenciários, e do responsável tributário, pelo recolhimento correto das contribuições, quanto dos segurados do regime no respeito à cláusula geral de boa-fé nas relações jurídicas, consubstanciada na responsabilidade social de respeito aos comandos mais básicos oriundos da legislação, como o aqui debatido: quem é incapaz para o trabalho, como o aposentado por invalidez, não pode acumular o benefício por incapacidade com a remuneração do trabalho.
5. Admitir exceções a uma obrigação decorrente de comando legal expresso que define o limite de uma cobertura previdenciária, passível de compreensão pelo mais leigo dos cidadãos, significa transmitir a mensagem de que se pode sugar tudo do Erário, por mais ilegal que seja, já que para o Estado não é preciso devolver aquilo que foi recebido ilegalmente. Em uma era de debates sobre apropriação ilegal de recursos públicos e seus níveis, essa reflexão é imensamente simbólica para que se passe a correta mensagem a toda a sociedade.
6. Sobre a alegação da irrepetibilidade da verba alimentar, está sedimentado no STJ o entendimento de que a aplicação dessa compreensão pressupõe a boa-fé objetiva, concernente na constatação de que o receptor da verba alimentar compreendeu como legal e definitivo o pagamento. A propósito: MS 19.260/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 11/12/2014.
7. Conforme fixado no precedente precitado, "descabe ao receptor da verba alegar que presumiu o caráter legal do pagamento em hipótese de patente cunho indevido, como, por exemplo, no recebimento de auxílio-natalidade (art. 196 da Lei 8.112/1990) por servidor público que não tenha filhos".
8. Tal entendimento aplica-se perfeitamente ao presente caso, pois não há como presumir, nem pelo mais leigo dos segurados, a legalidade do recebimento de aposentadoria por invalidez com a volta ao trabalho, não só pela expressa disposição legal, mas também pelo raciocínio básico de que o benefício por incapacidade é indevido se o segurado se torna novamente capaz para o trabalho.
9. No mesmo sentido do que aqui decidido: "1. Em exame, os efeitos para o segurado, do não cumprimento do dever de comunicação ao Instituto Nacional do Seguro Social de seu retorno ao trabalho, quando em gozo de aposentadoria por invalidez. 2. Em procedimento de revisão do benefício, a Autarquia previdenciária apurou que o segurado trabalhou junto à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no período de 04/04/2001 a 30/09/2007 (fls. 379 e fls. 463), concomitante ao recebimento da aposentadoria por invalidez no período de 26/5/2000 a 27/3/2007, o que denota clara irregularidade 3. A Lei 8.213/1991 autoriza expressamente em seu artigo 115, II, que valores recebidos indevidamente pelo segurado do INSS sejam descontados da folha de pagamento do benefício em manutenção. 4. Pretensão de ressarcimento da Autarquia plenamente amparada em lei." REsp 1454163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015.
10. Recurso Especial provido.
(REsp 1554318/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 02/09/2016)
PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PROCEDIMENTO REVISIONAL DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. CONSTATAÇÃO DE RETORNO DO SEGURADO À ATIVIDADE LABORATIVA. DEVOLUÇÃO DE VALORES AO ERÁRIO. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Em exame, os efeitos para o segurado, do não cumprimento do dever de comunicação ao Instituto Nacional do Seguro Social de seu retorno ao trabalho, quando em gozo de aposentadoria por invalidez.
2. Em procedimento de revisão do benefício, a Autarquia previdenciária apurou que o segurado trabalhou junto à Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro, no período de 04/04/2001 a 30/09/2007 (fls. 379 e fls. 463), concomitante ao recebimento da aposentadoria por invalidez no período de 26/5/2000 a 27/3/2007, o que denota clara irregularidade 3. A Lei 8.213/1991 autoriza expressamente em seu artigo 115, II, que valores recebidos indevidamente pelo segurado do INSS sejam descontados da folha de pagamento do benefício em manutenção.
4. Pretensão de ressarcimento da Autarquia plenamente amparada em lei.
5. Recurso conhecido e não provido. (REsp 1454163/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 18/12/2015)
Portanto, as quantias recebidas indevidamente pelo segurado devem ser restituídas, em cumprimento ao princípio da legalidade e à regra do art. 115, II, da Lei 8.213/1991, porquanto não há, nesse caso, interpretação errônea de lei ou de fato que tenha resultado na concessão equivocada de benefício previdenciário à parte, de modo a gerar a percepção de que o pagamento seria legítimo.
Nessas circunstâncias, não há a compreensão, por parte do beneficiário, da legalidade do pagamento, o que afasta a presunção de boa-fé, objetivamente considerada, diante do caráter manifestamente indevido do valor pago, e atrai a incidência do princípio da vedação ao enriquecimento sem causa em desfavor do erário.
Por outro lado, a questão relativa à observância, na esfera administrativa, do devido processo legal e das garantias do contraditório e da ampla defesa para fins de cobrança dos valores ora questionados não é impugnada pela parte autora.
Todavia, tendo em vista que os dados do CNIS revelam que o requerido está recebendo aposentadoria por idade desde 29.09.2016 (NB 41/176.245.683-1), o valor a ser mensalmente por ele restituído não deve ultrapassar o percentual de 10% (dez por cento) do valor de tal benefício, em razão de sua natureza alimentar, bem como por se tratar de pessoa idosa, a fim de não comprometer demais a sua subsistência.
Face à sucumbência recíproca, fixo os honorários advocatícios, devidos aos patronos da autora e do réu, em R$1.000,00 (um mil reais), conforme previsto no artigo 85, §§ 4º, III, e 8º, do CPC. Entretanto, a exigibilidade da verba honorária devida pelo réu ficará suspensa por 05 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, §3º, do mesmo estatuto processual.
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da parte ré, tão-somente a fim de declarar a prescrição da pretensão de cobrança dos valores pagos anteriormente a 25.08.2010 e limitar o valor a ser mensalmente restituído em 10% (dez por cento) do valor do benefício de aposentadoria por idade que ora percebe.
É como voto.
E M E N T A
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. RETORNO VOLUNTÁRIO DO SEGURADO AO TRABALHO. RECONVENÇÃO. PRECLUSÃO. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ AFASTADA.
1) Tendo em vista que a reconvenção apresentada pela ré foi extinta, sem exame do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC, não havendo interposição de recurso tempo hábil em face de tal decisão, verifica-se que ocorreu a preclusão consumativa, impedindo a rediscussão de tal matéria.
2) O caso em tela não versa sobre anulação do ato de aposentadoria por invalidez e, sim, de reavaliação da capacidade do beneficiário, já que foi constatado o retorno voluntário do segurado à atividade laborativa usualmente exercida (trabalhador rural). Assim, a situação em análise não é abrangida pela decadência, que compreende a revisão do ato de concessão, hipótese diversa de reavaliação da capacidade.
3) Quanto ao prazo prescricional, a jurisprudência deste Tribunal tem se orientado no sentido de que, ante a inexistência de prazo geral expressamente fixado para as ações movidas pela Fazenda Pública contra o particular, em se tratando de benefícios previdenciários, há que se aplicar por simetria o disposto no parágrafo único do artigo 103 da Lei 8.213/91, sendo, portanto, de cinco anos.
4) Em caso de concessão indevida de benefício previdenciário, ocorrendo a notificação do segurado em relação à instauração do processo revisional, não se pode cogitar de curso do prazo prescricional, pois devendo ser aplicado, por isonomia, o artigo 4º do Decreto 20.910/1932. A fluência do prazo prescricional, dessa forma, se inicia com o pagamento indevido, mas não tem curso durante a tramitação do processo administrativo instaurado para apuração da ilegalidade cogitada.
5) Considerando que a presente ação foi ajuizada em 20.09.2016, que o ofício de notificação da cobrança foi recebido pelo interessado em 06.06.2013 (momento em que o prazo prescricional de 5 anos retornou a fluir, haja vista estar suspenso desde maio de 2012, início do procedimento administrativo revisional), encontra-se prescrito o crédito anterior a 25.08.2010.
6) O Superior Tribunal de Justiça também afetou ao rito dos recursos especiais repetitivos a questão atinente à devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração Previdenciária Social (tema 979, REsp 1.381.734/RN, Relator Ministro Benedito Gonçalves), estabelecendo que “na análise dos casos de erro material ou operacional, deve-se averiguar a presença da boa fé do segurado concernente à sua aptidão para compreender, de forma inequívoca, a irregularidade do pagamento”, ressaltando a necessidade de existir, além do caráter alimentar da verba e do princípio da irrepetibilidade do benefício, a presença da boa-fé objetiva daquela que recebe parcelas tidas por indevidas pela administração.
7) No que tange à legalidade da reavaliação da aposentadoria por invalidez percebida pela parte ré, dispõe o artigo 69 da Lei nº 8.212/91 que O Ministério da Previdência e Assistência Social e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas existentes.
8) No caso de retorno voluntário ao mercado de trabalho, cumpre ao titular da aposentadoria por invalidez levar o conhecimento desse fato ao INSS, sob pena de receber indevidamente o benefício, em contrariedade à lei, que busca proteger justamente o segurado que, por razões de saúde, necessitar se afastar de suas funções laborativas. Destarte, caso a retomada das atividades profissionais ocorra voluntariamente, o benefício previdenciário cessará imediatamente, já que ao voltar ao trabalho, o segurado demonstra ter aptidão para o desenvolvimento da atividade laborativa, o que quer significar a presunção da recuperação da capacidade laboral.
9) A percepção cumulativa do benefício previdenciário por incapacidade e da remuneração oriunda das atividades profissionais realizadas afasta a presunção de boa-fé do demandado, aqui entendida em sua dimensão objetiva, diante do conhecimento elementar da impossibilidade de recebimento concomitante dessas duas parcelas (remuneração e benefício de aposentadoria por invalidez), o que torna legítimo o pleito da autarquia de repetição dos valores indevidamente pagos.
10) Os valores recebidos indevidamente, a título de aposentadoria por invalidez, perderam a sua natureza alimentar quando do retorno do réu ao trabalho, na medida em que este começou a perceber rendimentos destinados à manutenção de sua subsistência.
11) As quantias recebidas indevidamente pelo segurado devem ser restituídas, em cumprimento ao princípio da legalidade e à regra do art. 115, II, da Lei 8.213/1991, porquanto não há, nesse caso, interpretação errônea de lei ou de fato que tenha resultado na concessão equivocada de benefício previdenciário à parte, de modo a gerar a percepção de que o pagamento seria legítimo.
12) O valor a ser mensalmente restituído pela parte ré não deve ultrapassar o percentual de 10% (dez por cento) do valor do benefício de aposentadoria por idade de que ora é titular, em razão de sua natureza alimentar, bem como por se tratar de pessoa idosa, a fim de não comprometer demais a sua subsistência.
13) Reconhecida a sucumbência recíproca.
14) Apelação da parte ré parcialmente provida.