PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LEI 8. 213/1991. SENTENÇA NÃO SUBMETIDA AO REEXAME NECESSÁRIO. ART. 475, § 2º, DO CPC/1973. RECURSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença, submetida ao reexame necessário, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial, condenando a Autarquia Previdenciária a conceder aposentadoria por invalidez à parte autora, desde a data da conclusão da perícia, sendo as parcelas atrasadas pagas de uma só vez com a incidência de juros a contar da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, e correção monetária, que por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da lei 11.960 (ADIn 4.357/DF e ADIn 4.425/DF, Rel. Min. Aires Britto), deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada no período (RESP 1270439/PR, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 1/8/2013), bem como honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação (Súmula 111 do STJ), antecipada a tutela jurídica provisória.

Pretende o INSS que seja reformada a sentença em razão da inexistência de incapacidade total para o trabalho, pleiteando, subsidiariamente, a utilização do art. 1º-F da Lei 9.494/97 com redação da Lei nº 11.960/2009, na atualização dos valores devidos e a fixação dos honorários advocatícios de forma equitativa (§4º, art. 20, CPC/1973), tendo em vista a sucumbente ser a Fazenda Pública (fls. 128/132 v).

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (fls. 139/154).

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se incorreta a submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (03/06/2015) e da prolação da sentença, quando houve a antecipação da tutela (28/09/2015), bem como o valor (RMI calculada em R$ 788,00 - fl. 134), tendo sido efetuado o primeiro pagamento da benesse em 01/02/2016, verifico que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de conhecer da remessa oficial, passo à análise do recurso interposto voluntariamente pelo INSS em seus exatos limites, restritos à incapacidade total da parte autora, correção monetária e verba honorária.

Nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência (aposentadoria por invalidez) ou a incapacidade temporária (auxílio-doença), observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

No caso dos autos, a ação foi ajuizada em 11/01/2013 (fl. 02) visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente por acidente do trabalho ou auxílio-acidente.

O INSS foi citado em 21/03/2013 (fl. 34).

A qualidade de segurado e a carência restaram incontroversos nos autos, já que não impugnados pelo INSS.

Realizada a perícia médica em 19/05/2015, o laudo apresentado considerou o autor, pescador, de 54 anos (nascido em 10/02/1962), com ensino fundamental completo, parcial e definitivamente incapacitado para o trabalho, por ser portador espondiloartrose com abaulamento discal e espondilolistese grau I na coluna lombar, devendo evitar atividade com sobrecarga à coluna lombar (fls. 106/114). Esclarece o sr. Perito que, considerando a avaliação clínica atual e dos dados dos autos, tudo leva a crer tratar-se de um quadro de doença degenerativa crônica e progressiva compatível com a idade fisiológica do autor sem nexo com lesão traumática por ele relatada.

O perito fixou a data da incapacidade em 24/10/2012 (resposta ao quesito nº 8 do requerido, fl. 113).

Assim, embora o laudo tenha concluído pela incapacidade parcial e permanente, destaca o sr. Perito que o autor deve "evitar atividade com sobrecarga à coluna lombar". Tais fatos demonstram que, a rigor, a inaptidão do requerente se revela total e permanente, uma vez que, associando-se sua idade, grau de instrução, as atuais condições do mercado de trabalho e o caráter degenerativo crônico e progressivo da doença, forçoso concluir que não lhe é possível exercer outra atividade remunerada para manter as mínimas condições de sobreviver dignamente.

Veja-se nesse sentido o seguinte julgado:

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por invalidez em conformidade com os seguintes precedentes:

Solucionado o mérito, passo à análise da correção monetária e honorários advocatícios.

Os valores em atraso, serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

De fato, o pronunciamento do Excelso Pretório no âmbito das ADI's nº 4.357 e 4.425, afastando a incidência do reportado diploma legal, concerne, especificamente, à correção a ser operacionalizada na fase de precatórios.

A tal conclusão se chega a partir de leitura do provimento exarado pelo Ministro Luiz Fux, por ocasião do reconhecimento de repercussão geral no RE nº 870.947, no que concerne à aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960 /2009.

Por outro dizer, naquela oportunidade houve reconhecimento de nova repercussão geral a respeito de correção monetária e juros, a serem observados na fase de conhecimento, tema que refugiria do exame travado nas citadas ADI's, como já visto.

À míngua, por ora, de declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 11.960/2009 pelo órgão julgador incumbido desse exame, há que se apontar a aplicabilidade do reportado diploma no que concerne à correção monetária (TRF 3ª Região, 9ª Turma, Agravo Legal em Apelação Cível nº 0014602-69.2008.4.03.9999, Desembargador Federal Relator GILBERTO JORDAN e Desembargadora Federal Relatora designada para o acórdão Ana Pezarini, j. 30/04/2016).

Mantenho os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO DA REMESSA OFICIAL E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar a correção monetária na forma explicitada.

É como voto.