Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5074419-27.2018.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
01/03/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 14/03/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DESCONTO DO
PERÍODO TRABALHADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I- No que tange ao termo inicial do benefício, observa-se do sistema Plenus que o auxílio doença
NB 31/607.201.419-8 foi concedido ao autor no período de 2/8/14 a 12/11/5, em razão do
diagnóstico CID10 M54 – Dorsalgia, uma das patologias identificadas no laudo pericial. Ademais,
verifica-se do relatório médico de fls. 93 (doc. 8463166 – pág. 6), datado de 18/11/15 e firmado
por neurocirurgião, haver sido atestado que o demandante encontra-se em tratamento clínico em
razão de "lombalgia crônica com severa limitação funcional sem condições laborais. RNM col.
lombar listese lombar L5S1 degeneração discal severa. TOMO col. cervical espondiloartrose
cervical herniação. TOMO col. lombar espondilolistese grau 1 L2 L3 escoliose espondiloartrose",
sugerindo afastamento por 120 (cento e vinte) dias. Considerando as conclusões da perícia
judicial, a idade (54) anos, sua função habitual de operador de máquina e tendo em vista que já
se encontrava incapacitado de forma total e permanente desde a cessação do auxílio doença em
12/11/15, correta a R. sentença ao fixar a DIB a partir daquela data.
II- O fato de a parte autora ter exercido atividade laborativa para prover a própria subsistência não
afasta a conclusão de que é portador de incapacidade total e permanente. No entanto, não é
devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que percebeu remuneração
pelo trabalho desempenhado, tendo em vista a incompatibilidade legal entre a concessão de
benefício por incapacidade e o exercício concomitante de atividade laborativa.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
III- A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação
remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo,
devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença,
nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
IV- Apelação do INSS parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5074419-27.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO APARECIDO DE AMORIM
Advogado do(a) APELADO: LUPERCIO PEREZ JUNIOR - SP290383-N
APELAÇÃO (198) Nº 5074419-27.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO APARECIDO DE AMORIM
Advogado do(a) APELADO: LUPERCIO PEREZ JUNIOR - SP290383-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Trata-se de
ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, visando ao
restabelecimento do auxílio doença NB 31/607.201.419-8 desde a data da cessação
administrativa em 12/11/15, c.c. à concessão de aposentadoria por invalidez. Pleiteia, ainda, a
tutela antecipada.
Foram deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O Juízo a quo julgou procedente o pedido, concedendo a aposentadoria por invalidez ao autor a
partir da data da cessação do benefício concedido na via administrativa. Determinou o pagamento
dos valores atrasados, acrescidos de correção monetária e juros moratórios de acordo com "o
entendimento formulado pelo pretório Excelso, nas ADIs 4357 e 4425" (fls. 30 – doc. 8463250 –
pág. 2). Os honorários advocatícios foram arbitrados em 15% sobre o valor da condenação,
consideradas as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111 do C. STJ). Deferiu
a tutela de urgência.
Inconformada, apelou a autarquia, requerendo:
- a alteração do termo inicial do benefício na data da realização da perícia judicial em 19/2/16, ou
o desconto do período em que houve concomitância de concessão de benefício por incapacidade
e da remuneração pelo desempenho de labor pela parte autora, vez que o demandante laborou
até janeiro/16 e
- a fixação da verba honorária em 5% sobre o valor da condenação.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o breve relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5074419-27.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOAO APARECIDO DE AMORIM
Advogado do(a) APELADO: LUPERCIO PEREZ JUNIOR - SP290383-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): No que tange ao
termo inicial do benefício, observa-se do sistema Plenus que o auxílio doença NB
31/607.201.419-8 foi concedido ao autor no período de 2/8/14 a 12/11/5, em razão do diagnóstico
CID10 M54 – Dorsalgia, uma das patologias identificadas no laudo pericial.
Ademais, verifica-se do relatório médico de fls. 93 (doc. 8463166 – pág. 6), datado de 18/11/15 e
firmado por neurocirurgião, haver sido atestado que o demandante encontra-se em tratamento
clínico em razão de "lombalgia crônica com severa limitação funcional sem condições laborais.
RNM col. lombar listese lombar L5S1 degeneração discal severa. TOMO col. cervical
espondiloartrose cervical herniação. TOMO col. lombar espondilolistese grau 1 L2 L3 escoliose
espondiloartrose", sugerindo afastamento por 120 (cento e vinte) dias. Considerando as
conclusões da perícia judicial, a idade (54) anos, sua função habitual de operador de máquina e
tendo em vista que já se encontrava incapacitado de forma total e permanente desde a cessação
do auxílio doença em 12/11/15, correta a R. sentença ao fixar a DIB a partir daquela data.
O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior
ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui
para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a
fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.
Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial,
desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao
ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por
contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com
repercussão jurídica anterior.
Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA
. MATÉRIA PACIFICADA.
1. A Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, por ambas as Turmas que a compõe,
firmou já entendimento no sentido de que o termo inicial da aposentadoria por invalidez é o dia
imediato ao da cessação do auxílio-doença, nos casos em que o segurado o percebia, o que
autoriza a edição de decisão monocrática, como determina o artigo 557, caput, do Código de
Processo Civil.
2. Agravo regimental improvido."
(STJ, AgRg no REsp nº 437.762/RS, 6ª Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j.6/2/03, v.u.,
DJ 10/3/03, grifos meus)
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA.
O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de
auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei
8.213/91.
Recurso desprovido."
(STJ, REsp nº 445.649/RS, 5ª Turma, Relator Min. Felix Fischer, j.5/11/02, v.u., DJ 2/12/02, grifos
meus)
Quadra acrescentar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os
valores percebidos pela parte autora na esfera administrativa.
Impende salientar que o fato de a parte autora estar trabalhando para prover a própria
subsistência não afasta a conclusão do laudo pericial, o qual atesta, de forma inequívoca, a
incapacidade total e permanente do requerente.
Nesse sentido é o entendimento desta Corte, consoante acórdãos a seguir transcritos:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO.
CARÊNCIA. INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. RETORNO AO LABOR POR ESTADO DE
NECESSIDADE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
REEMBOLSO AO ERÁRIO DOS HONORÁRIOS DO PERITO JUDICIAL.
(...)
4 - O retorno ao labor não afasta a conclusão da perícia médica, vez que o segurado obrigado a
aguardar por vários anos a implantação de sua aposentadoria por invalidez precisa manter-se
durante esse período, vale dizer, vê-se compelido a retornar ao trabalho, por estado de
necessidade, sem ter sua saúde restabelecida."
(TRF 3ª Reg., AC nº 2002.61.13.001379-0/SP; Rel. Des. Fed. Santos Neves, Nona Turma, j.
28/5/07, v.u., DJU 28/6/07, grifos meus).
"PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. RETORNO DO SEGURADO AO TRABALHO. VIOLAÇÃO LITERAL DE
DISPOSIÇÃO DE LEI. INOCORRÊNCIA. SÚMULA N. 343 DO E. STF.
I - (...)
II - A interpretação dada pelo acórdão rescindendo foi no sentido de que o retorno ao trabalho por
estado de necessidade não afasta a incapacidade laborativa do segurado, não incidindo,
consequentemente, o comando estabelecido pelo art. 46 da Lei n. 8.213/91.
III - (...)
IV - Preliminar rejeitada. Ação rescisória cujo pedido se julga improcedente."
(TRF 3ª Reg., AR nº 2002.03.00.051037-9/SP, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento, Terceira
Seção, j. 8/5/08, v.u., DJF3 4/6/08, grifos meus).
Outrossim, observa-se do extrato de consulta no CNIS juntado a fls. 37 (doc. 8463248 pág. 6),
que o demandante manteve vínculo empregatício na Usina São José da Estiva SA Açúcar e
Álcool no período de 13/7/05 a janeiro/16.
Cumpre ressaltar não ser devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que
a parte autora percebeu remuneração pelo trabalho desempenhado, tendo em vista que a lei é
expressa ao dispor ser devido o auxílio doença ou a aposentadoria por invalidez apenas ao
segurado incapacitado para o exercício de sua atividade laborativa.
Nesse sentido, merece destaque o julgado abaixo:
"AÇÃO RESCISÓRIA. CPC, ARTIGO 485, INCISO V. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO E
RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM PERÍODO SIMULTÂNEO COM ATIVIDADE
REMUNERADA. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI CONFIGURADA.
- A rescisória não se confunde com nova instância recursal, exigindo-se que o posicionamento
seguido desborde do razoável, agredindo a literalidade ou o propósito da norma, não servindo à
desconstituição, com fulcro no inciso V do artigo 485 do CPC, a veiculação de pedido com base
em mera injustiça ou má apreciação das provas.
- Dá ensejo à desconstituição do julgado com fulcro no inciso V do artigo 485 do Código de
Processo Civil, porquanto em manifesto confronto com o disposto nos artigos 59 e 60 da Lei nº
8.213/91, a determinação de recebimento, para um mesmo período, de auxílio-doença - benefício
decorrente de invalidez - e salário decorrente de atividade laborativa desempenhada. Precedente
desta 3ª Seção (Ação Rescisória de registro nº 2011.03.00.006109-4, rel. Desembargadora
Federal Daldice Santana, Diário Eletrônico de 26.2.2013).
- Recebimento concomitante de auxílio-doença e salário decorrente de atividade remunerada no
período de novembro de 2005 a agosto de 2007.
- Procedência do pedido para desconstituição parcial do julgado e, em sede de juízo rescisório,
reconhecer a inexistência do direito à percepção simultânea de benefício por incapacidade e
remuneração resultante de trabalho desempenhado.
- Sem condenação em verba honorária, porque beneficiária a parte ré da assistência judiciária
gratuita e diante da ausência de pretensão resistida."
(TRF-3ª Região, AR nº 0000019-98.2011.4.03.0000/SP; Rel. Des. Fed. Therezinha Cazerta,
Terceira Seção, j. 27/6/13, v.u., DE 26/7/13, grifos meus)
A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente
o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava
Turma.
No que se refere à sua base de cálculo, devem ser levadas em conta apenas as parcelas
vencidas até a data da prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS para determinar o desconto do
período em que houve recebimento de remuneração pelo trabalho desenvolvido
concomitantemente à concessão do benefício por incapacidade, bem como a incidência da verba
honorária na forma acima explicitada.
É o meu voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DESCONTO DO
PERÍODO TRABALHADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I- No que tange ao termo inicial do benefício, observa-se do sistema Plenus que o auxílio doença
NB 31/607.201.419-8 foi concedido ao autor no período de 2/8/14 a 12/11/5, em razão do
diagnóstico CID10 M54 – Dorsalgia, uma das patologias identificadas no laudo pericial. Ademais,
verifica-se do relatório médico de fls. 93 (doc. 8463166 – pág. 6), datado de 18/11/15 e firmado
por neurocirurgião, haver sido atestado que o demandante encontra-se em tratamento clínico em
razão de "lombalgia crônica com severa limitação funcional sem condições laborais. RNM col.
lombar listese lombar L5S1 degeneração discal severa. TOMO col. cervical espondiloartrose
cervical herniação. TOMO col. lombar espondilolistese grau 1 L2 L3 escoliose espondiloartrose",
sugerindo afastamento por 120 (cento e vinte) dias. Considerando as conclusões da perícia
judicial, a idade (54) anos, sua função habitual de operador de máquina e tendo em vista que já
se encontrava incapacitado de forma total e permanente desde a cessação do auxílio doença em
12/11/15, correta a R. sentença ao fixar a DIB a partir daquela data.
II- O fato de a parte autora ter exercido atividade laborativa para prover a própria subsistência não
afasta a conclusão de que é portador de incapacidade total e permanente. No entanto, não é
devido o pagamento do benefício por incapacidade no período em que percebeu remuneração
pelo trabalho desempenhado, tendo em vista a incompatibilidade legal entre a concessão de
benefício por incapacidade e o exercício concomitante de atividade laborativa.
III- A verba honorária fixada, no presente caso, à razão de 10% sobre o valor da condenação
remunera condignamente o serviço profissional prestado. No que se refere à sua base de cálculo,
devem ser levadas em conta apenas as parcelas vencidas até a data da prolação da sentença,
nos termos da Súmula nº 111, do C. STJ.
IV- Apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, sendo que o Desembargador Federal
Luiz Stefanini, com ressalva, acompanhou o voto do Relator, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
