PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGENTE AGRESSIVO RUÍDO. VIGILANTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao recurso do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de ação de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o INSS a averbar como especiais os intervalos de 26/08/1996 a 31/01/2003, 01/02/2003 a 13/07/2005, 14/07/2005 a 08/01/2006, 09/01/2006 a 31/07/2006 e de 01/08/2006 a 21/08/2015. Sucumbência recíproca.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora pleiteia o reconhecimento da especialidade nos intervalos de 11/12/1973 a 13/03/1975, 01/07/1975 a 24/02/1983, 05/03/1997 a 17/11/1997 e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Por sua vez, o INSS aduz que não demonstrada a atividade especial em nenhum dos interregnos demandados.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O tema - trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se períodos anteriores e posteriores a 1991, pelo que tanto a antiga CLPS quanto a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 11/12/1973 a 13/03/1975, 01/07/1975 a 18/04/1982 e 21/07/1982 a 24/02/1983, em que, de acordo com os formulários DSS 8030 de fls. 64/65 e 72, esteve o requerente exposto ao agente agressivo ruído em índice de 81,5 dB(A);

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

- 26/08/1996 a 31/01/2003, 01/02/2003 a 13/07/2005, 14/07/2005 a 08/01/2006, 09/01/2006 a 31/07/2006 e de 01/08/2006 a 21/08/2015 em que, de acordo com a CTPS de fls. 22/32 e o perfil profissiográfico previdenciário de fls. 37/38, exerceu o autor atividade como vigilante.

Tem-se que a categoria profissional de vigia/vigilante é considerada perigosa, aplicando-se o item 2.5.7 do Decreto nº 53.831/64.

Ademais, entendo que a periculosidade das funções de vigia/vigilante é inerente à própria atividade, sendo desnecessária comprovação do uso de arma de fogo.

A orientação desta E. Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas nos interstícios mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Ressalte que devem ser desconsiderados do cômputo de atividade especial os períodos em que percebeu o requerente o benefício de auxílio-doença previdenciário (espécie 31), de 16/03/2011 a 17/04/2011 e de 04/05/2011 A 03/07/2011.

Quanto ao lapso de 05/03/1997 a 17/11/1997, inexistem nos autos documentos comprobatórios de exposição a agente agressivo em índice que permita a configuração de labor de natureza especial.

Assentados esses aspectos, resta examinar se o autor havia preenchido as exigências à sua aposentadoria.

Feitos os cálculos, tem-se que, considerando-se os períodos de atividade especial ora reconhecidos e demais intervalos de atividade comum, o demandante soma mais de 35 anos de trabalho, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que respeitando as regras permanentes estatuídas no artigo 201, §7º, da CF/88, deveria cumprir, pelo menos, 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

O termo inicial da aposentadoria deve ser fixado na data do requerimento administrativo, DER em 25/09/2014 (fls. 48), momento em que a autarquia tomou ciência da pretensão da parte autora.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Quanto ao índice de correção monetária aplicável, não obstante o teor da Lei nº 11.960/2009, anoto que o tema permanece controvertido, conforme se verifica da leitura do voto do Exmo. Ministro Luiz Fux no RE 870.947, razão pela qual determino seja aplicado o índice de correção monetária em vigor quando da execução do julgado, de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal então vigente.

Tendo a parte autora decaído em parte ínfima do pedido, deve a autarquia ser condenada ao pagamento dos honorários advocatícios.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido de concessão foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".

As autarquias federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Pelas razões expostas, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento ao recurso da parte autora para reconhecer a especialidade também dos períodos de 11/12/1973 a 13/03/1975, 01/07/1975 a 18/04/1982 e 21/07/1982 a 24/02/1983, reformar em parte a sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar o INSS a conceder ao requerente o benefício de aposentadoria especial desde 12/09/2014, fixando os consectários legais nos termos da fundamentação.

O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 25/09/2014 (data do requerimento administrativo). Considerados especiais os períodos de 11/12/1973 a 13/03/1975, 01/07/1975 a 18/04/1982 e 21/07/1982 a 24/02/1983, 26/08/1996 a 31/01/2003, 01/02/2003 a 13/07/2005, 14/07/2005 a 08/01/2006, 09/01/2006 a 31/07/2006 e de 01/08/2006 a 21/08/2015.

É o voto.