PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. AGRAVO RETIDO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE JUNTADA DE PROCEDIMENTO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento ao apelo da parte autora e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Adelmo Pereira da Silva ajuizou ação, em 03/03/2004, objetivando o reconhecimento judicial de períodos laborados em atividades especiais (01/07/1975 a 07/05/1976 e 01/02/1982 a 31/01/1986 e 12/07/1973 a 30/06/1975) que quer ver convertidos e somados ao tempo de atividade comum, com concessão da aposentadoria integral por tempo de serviço.

O Juízo a quo proferiu sentença, submetida ao reexame necessário, julgando parcialmente procedente o pedido para determinar que a autarquia ré conceda o benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional sob o regime anterior à EC n. 20/1998, com data de início de benefício em 12/04/1999, data da apresentação da documentação suficiente à concessão do benefício, bem como para condená-la ao pagamento dos valores devidos dede aquela data até a implantação do benefício, corrigido monetariamente pelos índices constantes no Manual de Cálculos do Conselho da Justiça, com juros de mora devidos à razão de 1% ao mês, a contar da citação. Sucumbindo o autor em parte mínima do pedido, a ré foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, à base de 10% sobre o valor da condenação, a incidir apenas sobre as parcelas vencidas até a prolação da sentença (Súmula n. 111 do STJ) (fls. 237/242vº).

Foram reconhecidos como atividade especial os períodos de 01/07/1975 a 07/05/1976 e 01/02/1982 a 31/01/1986, não sendo reconhecido o período entre 12/07/1973 a 30/06/1975.

O autor apelou, pugnando, preliminarmente, pelo conhecimento do agravo retido interposto contra a decisão que indeferiu o pedido de expedição de ofício ao INSS para que se determinasse a juntada aos autos do procedimento administrativo, tendo em vista a ocorrência do cerceamento de defesa. No mérito, pugna pela reforma da sentença, discordando do não reconhecimento como especial do período laborado entre 12/07/1973 a 30/06/1975. Aduz, ainda, a necessidade de haver pronunciamento judicial expresso quanto os períodos de tempo comum, laborados nas empresas que refere, reconhecidos administrativamente. Pretende, também, seja alterada a sentença na parte que fixa a DIB, para que seja considerada a data da entrada do requerimento administrativo. Por fim, diverge quanto aos termos inicial e final dos juros moratórios, assim como relativamente aos honorários advocatícios (fls. 251/264).

Sem contrarrazões da parte ré, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

De início, conheço do agravo retido interposto, eis que reiterado em razões de apelação.

Não há que se falar em cerceamento de defesa por ter o MM. Juízo "a quo" indeferido o pedido de intimação do INSS para juntar o procedimento administrativo, uma vez que o conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para a formação da convicção do magistrado.

Assim sendo, é de se negar provimento ao agravo retido.

No mérito, discute-se nos autos o direito da parte autora ao reconhecimento de exercício de atividades em condições especiais.

Nos termos dos artigos 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por tempo de serviço (atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição), é devida, na forma proporcional ou integral, respectivamente, ao segurado que tenha completado 25 anos de serviço (se mulher) e 30 anos (se homem), ou 30 anos de serviço (se mulher) e 35 anos (se homem).

O período de carência exigido, por sua vez, está disciplinado pelo artigo 25, inciso II, da Lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, o qual prevê 180 (cento e oitenta) contribuições mensais, bem como pela norma transitória contida em seu artigo 142.

Contudo, após a Emenda Constitucional n.º 20, de 15 de dezembro de 1998, respeitado o direito adquirido à aposentadoria com base nos critérios anteriores até então vigentes, aos que já haviam cumprido os requisitos para sua obtenção (art. 3º), não há mais que se falar em aposentadoria proporcional.

Excepcionalmente, poderá se aposentar, ainda, com proventos proporcionais, o segurado filiado ao regime geral da previdência social até a data de sua publicação (D.O.U. de 16/12/1998) e que tenha preenchido as seguintes regras de transição: idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos, se mulher, e um período adicional de contribuição equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, àquela data, faltaria para atingir o limite temporal necessário (art. 9º, § 1º).

No caso da aposentadoria integral, descabe a exigência de idade mínima ou "pedágio", consoante exegese da regra permanente, menos gravosa, inserta no artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, como já admitiu o próprio INSS administrativamente.

Registre-se, por oportuno, que, para efeito de concessão desse benefício, poderá ser considerado o tempo de serviço especial prestado em qualquer época, o qual será convertido em tempo de atividade comum, à luz do disposto no artigo 70, § 2º, do atual Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/1999): "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo, aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período".

Inexiste, pois, limitação temporal à conversão em comento, havendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, inclusive, firmado a compreensão de que se mantém "a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991". Ficou assentado, ademais, que o enquadramento da atividade especial rege-se pela lei vigente ao tempo do labor, mas "a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento", ou seja, no momento em que foram implementados os requisitos para a concessão da aposentadoria, como no caso da regra que define o fator de conversão (REsp 1151363/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2011).

Em sintonia com o aresto supracitado, a mesma Corte, ao analisar outro recurso submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, decidiu que a "lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço", de modo que a conversão do tempo de atividade comum em especial, para fins de aposentadoria especial, é possível apenas no caso de o benefício haver sido requerido antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, § 3º, da Lei n.º 8.213/91, exigindo que todo o tempo de serviço seja especial (REsp 1310034/PR, Primeira Seção, Rel.Min. Herman Benjamin, DJe 19/12/2012).

No tocante à atividade especial, o atual decreto regulamentar estabelece que a sua caracterização e comprovação "obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço" (art. 70,§ 1º), como já preconizava a jurisprudência existente acerca da matéria e restou sedimentado nos referidos recursos repetitivos.

Dessa forma, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, para a configuração da atividade especial, bastava o seu enquadramento nos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante.

Consoante entendimento consolidado de nossos tribunais, a relação de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas constantes em regulamento é meramente exemplificativa, não exaustiva, sendo possível o reconhecimento da especialidade do trabalho executado mediante comprovação nos autos. Nesse sentido, a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A propósito:

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Incluiu-se, ademais, o § 4º do mencionado dispositivo legal, in verbis:

O Decreto n.º 3.048/99, em seu artigo 68, § 9º, com a redação dada pelo Decreto n.º 8.123/2013, ao tratar dessa questão, assim definiu o PPP:

Por seu turno, o INSS editou a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77, de 21/01/2015, estabelecendo, em seu artigo 260, que: "Consideram-se formulários legalmente previstos para reconhecimento de períodos alegados como especiais para fins de aposentadoria, os antigos formulários em suas diversas denominações, sendo que, a partir de 1º de janeiro de 2004, o formulário a que se refere o § 1º do art. 58 da Lei nº 8.213, de 1991, passou a ser o PPP".

Quanto à conceituação do PPP, dispõe o artigo 264 da referida Instrução Normativa:

Assim, o PPP, à luz da legislação de regência e nos termos da citada Instrução Normativa, deve apresentar, primordialmente, dois requisitos: assinatura do representante legal da empresa e identificação, por períodos, dos responsáveis técnicos habilitados para as medições ambientais e/ou biológicas.

Na atualidade, a jurisprudência tem admitido o PPP como substitutivo tanto do formulário como do laudo técnico, desde que devidamente preenchido.

A corroborar o entendimento esposado acima, colhem-se os seguintes precedentes:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que restou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Especificamente em relação ao agente agressivo ruído, estabeleceu-se que, na hipótese de a exposição ter se dado acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do EPI, "não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria". Isso porque não há como garantir, mesmo com o uso adequado do equipamento, a efetiva eliminação dos efeitos nocivos causados por esse agente ao organismo do trabalhador, os quais não se restringem apenas à perda auditiva.

SITUAÇÃO DOS AUTOS

Reconhecidos na via administrativa tanto a especialidade do trabalho realizado no período de 19/01/1987 a 30/05/1996, laborado na empresa Volkswagen do Brasil Ltda., como os períodos comuns (fls. 78/79), dispensável a análise quanto a eles, como pretendido pelo autor.

Passo, assim, à análise dos períodos controvertidos:

- 12/07/1973 a 30/06/1975 - laborado na empresa BRINQUEDOS BANDEIRANTE S/A, na função de meio oficial ajustador mecânico - formulário do INSS SB-40 (fl. 16) relata a exposição, de forma habitual e permanente, durante toda sua jornada laboral, ao agente nocivo ruído - 87,3dB(A). Entretanto, como bem consignado na sentença recorrida, o laudo técnico pericial apresentado a fls. 16vº/18 se refere expressamente apenas à função de oficial ajustador, como se vê a fl. 16vº, não podendo ser reconhecido como tempo especial.

- 01/07/1975 a 07/05/1976 - laborado na empresa BRINQUEDOS BANDEIRANTE S/A, na função de ap. controlador peças - formulário do INSS SB-40 (fl. 16) e laudo técnico pericial (fls. 16vº/18) informam exposição, de forma habitual e permanente, durante todo o período de atividade, ao agente nocivo ruído - 87,3dB(A).

- 01/02/1982 a 31/01/1986 - laborado na empresa KATO E CIA. LTDA., na função de mecânico de manutenção - formulário do INSS DSS 8030 (fl. 18vº) e laudo técnico pericial (fls. 19/27) informam exposição, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo ruído - 80dB(A).

Atente-se à regularidade formal dos laudos técnicos juntados aos autos, com identificação dos responsáveis pela monitoração biológica e assinatura da empregadora, inexistindo necessidade de contemporaneidade do documento ao período de exercício da atividade insalubre, à falta de previsão legal nesse sentido e de comprovação de significativa alteração no ambiente laboral.

Nesse particular, tendo em vista o princípio "tempus regit actum", restou pacificado na jurisprudência que os níveis de pressão sonora a serem considerados insalubres são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64 e, de 06/03/1997 a 18/11/2003, superior a 90 dB, conforme Decreto n.º 2.172/97, passando para acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Ressalte-se que, com relação ao período de 01/02/1982 a 31/01/1986, em que o autor trabalhou submetido ao agente agressivo ruído igual a 80,0dB(A), ou seja, não superior a 80dB(A), conforme estabelecido na legislação de regência, é certa a possibilidade do reconhecimento da especialidade por tratar-se de hipótese de margem de erro, tendo em vista considerações no sentido de que os instrumentos utilizados para a medição do nível de ruído apresentarem margem de erro de 1dB(A) a 1,4dB(A) - (TRF3, AC 0016867-28.2004.4.03.6105, Relator Desemb. Federal Nelson Porfírio, 10ª Turma, e-DJF 24/2/2016).

No mesmo sentido, decisão terminativa na Apelação Cível nº 0006957-77.2014.4.03.6120, da lavra do Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, disponibilizado do Diário Eletrônico de 23/09/2015, parcialmente transcrita:

Dessa forma, no tocante aos períodos de 01/07/1975 a 07/05/1976 e 01/02/1982 a 31/01/1986, verifica-se a exposição do autor ao agente nocivo ruído, com níveis superiores aos legalmente estabelecidos, devendo ser enquadrados como especiais, no que fica mantida a sentença recorrida.

Desse modo, computando-se os períodos aqui considerados como de atividade especial (de 01/07/1975 a 07/05/1976 e 01/02/1982 a 31/01/1986), convertidos em tempo comum com aqueles períodos de atividade comum e especiais tidos por incontroversos (fls. 78/79), possui o autor, até a data da entrada do requerimento administrativo (15/12/1998), anterior, portanto, à publicação da E.C. nº 20/98 (16/12/1998), 30 anos, 04 meses e 2 dias de serviço, além de haver cumprido a carência exigida, nos termos da legislação de regência.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, razão pela qual, neste aspecto, não merece reparos a r. sentença recorrida.

Quanto ao termo inicial do benefício, a sentença fixou a DIB na data da apresentação da documentação suficiente à concessão do benefício, desconsiderando a data da entrada do requerimento administrativo, ao fundamento de que, naquela oportunidade, a documentação apresentada pela parte autora era inidônea a comprovar o tempo especial na empresa Volkswagen, indispensável à aquisição do direito pleiteado.

Nesse aspecto, deve ser provido o apelo da parte autora para que seja reformada a sentença, fixando-se a DIB na data da entrada do requerimento administrativo (15/12/1998), pois como já decidiu o STJ no AgRg no Resp n. 1103312/CE, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, "os efeitos financeiros do deferimento da aposentadoria devem retroagir à data do primeiro requerimento administrativo, independentemente da adequada instrução do pedido" (grifei).

Nesse sentido, confira-se, ainda:

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1º-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Mantenho os honorários advocatícios tais como fixados (10% - dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Os valores já pagos após o termo inicial fixado para a aposentadoria concedida nestes autos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de mesmo benefício ou cuja cumulação seja vedada por lei, deverão ser integralmente abatidos do débito, sendo resguardado ao autor o direito de optar pelo benefício que entender mais vantajoso (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, apenas para modificar a DIB e DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, quanto aos juros e correção monetária. Fica mantida, no mais, a tutela antecipada.

É como voto.