D.E. Publicado em 30/05/2016 |
EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, corrigir, de ofício, o erro material contido na sentença e dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Desembargador Federal
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0008002-38.2012.4.03.6104/SP
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial e apelação da autarquia, em ação de conhecimento em que se objetiva o reconhecimento do trabalho em atividade especial de 05.05.76 a 12.06.77, 08.11.77 a 03.02.78, 07.03.79 a 10.05.79 a 06.07.79 a 31.12.79 e a conversão em tempo comum, bem como a concessão da aposentadoria por tempo de serviço/contribuição.
O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido para reconhecer como especial o período de 11.03.87 a 31.05.96, determinando ao réu que os averbe como especial e converta com o acréscimo de 40%, fixando a sucumbência recíproca.
Apela o réu, arguindo, em preliminar, a prescrição das parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação. No mérito, alega, em síntese: a) necessidade de efetiva exposição de modo permanente, não ocasional, nem intermitente para a configuração da insalubridade, b) insuficiência do risco genérico para a caracterização da insalubridade e, c) utilização de EPI eficaz.
Subiram os autos, com contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Por primeiro, constato erro material, corrigível de ofício e em qualquer grau de jurisdição, no dispositivo da r. sentença de fls. 197/203, que corrijo de ofício.
Assim, onde se lê: "Por tais fundamentos, com fulcro no art.269, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer o caráter especial das atividades pelo autor no período de 11/03/1987 a 31/05/1996, determinando ao INSS que os averbe como especial e os converta com o acréscimo de 40%.", leia-se: "Por tais fundamentos, com fulcro no art.269, I, do CPC, julgo parcialmente procedente o pedido, apenas para reconhecer o caráter especial das atividades pelo autor nos períodos de 05/05/1976 a 12/06/1977, 08/11/1977 a 03/02/1978, 06/07/1979 a 31/12/1979 e 01/03/1984 a 10/05/2005, determinando ao INSS que os averbe como especial e os converta com o acréscimo de 40%.".
De outra parte, não há que se falar em prescrição, vez que não houve o transcurso do prazo quinquenal entre a data de interposição do processo administrativo (16.11.09), e a da propositura desta ação (15.08.12).
Passo à análise da matéria de fundo.
A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.
Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.
A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.
Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.
Nesse sentido:
Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:
Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.
Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.
Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.
Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).
Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.
Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).
Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.
No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.
Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.
Igualmente nesse sentido:
Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.
A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:
Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu Art. 15, que devem permanecer inalterados os Arts. 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que lei complementar defina a matéria.
O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:
Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.
Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/04/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.
No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).
Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo à análise da documentação do caso em tela.
Assim fazendo, verifico que o autor comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:
- 07.03.79 a 10.05.79 - laborado na Viação Piracicabana Ltda., no onde exerceu em verdade a função de motorista, conforme descrito no PPP de fls.32: "Realiza atividades de transportes de passageiros utilizando para tal, ônibus da empresa cujo itinerário já é pré-estabelecidos", atividade enquadrada no item 2.4.2 do Decreto 83.080/79;
- 05.05.76 a 12.06.77 - laborado na "Sociedade Portuguesa de Beneficência", onde exerceu as funções de auxiliar de enfermagem, nas alas hospitalar, conforme PPP de fls.21/22, exposto a agentes biológicos, como vírus, bactérias, agentes nocivos previstos no item 1.3.2, do Decreto 53.831/64, no item 2.1.3, do Decreto 83.080/79;
-08.11.77 a 03.02.78 - laborado no "Sindicato dos Estivadores de Santos, São Vicente, Guarujá e Cubatão", onde exerceu as funções de auxiliar de enfermagem, conforme PPP de fls.26/28, exposto atividade enquadrada no item 2.1.3 do Decreto 53.831/64;
-06.07.79 a 31.12.79 - laborado no "Hospital Ana Costa S/A", onde exerceu as funções de auxiliar de enfermagem, no setor de enfermagem, conforme formulário de fl.35/36 e laudo de fls.34, atividade enquadrada no item 2.1.3 do Decreto 83.080/79.
De outro lado, não é reconhecido o período de 01.03.84 a 10.05.05, vez que trata-se de período não pleiteado na inicial, corroborado pelo cálculo apresentado pelo próprio autor a fls. 45, que menciona este período como em atividade normal.
Não havendo sido reconhecido o direito ao benefício de aposentadoria pelo douto Juízo sentenciante, e não sendo devolvida a matéria em recurso pelo autor, resta tão somente a averbação dos períodos reconhecidos.
Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu proceder à averbação dos períodos de 05.05.76 a 12.06.77, 08.11.77 a 03.02.78, 06.07.79 a 31.12.79, como tempo de serviço de trabalho especial.
Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.
Ante o exposto, corrijo de ofício o erro material constante da r. sentença, e dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação.
É o voto.
BAPTISTA PEREIRA
Desembargador Federal
Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por: | |
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Data e Hora: | 17/05/2016 19:57:46 |