PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE DE GUARDA/VIGIA. ESPECIALIDADE RECONHECIDA. TRF3. 0020412-90.2010.4.03.6301

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento à apelação da parte autora e negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do voto da Desembargadora Federal Ana Pezarini, no que foi acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Silva Neto e pelo Desembargador Federal Sérgio Nascimento (que votou nos termos do artigo 942, caput e § 1º, do CPC), vencidos o Relator e a Desembargadora Federal Marisa Santos.

Cuida-se de ação ajuizada por José Divino Rodrigues Cordeiro em face do INSS em que se objetiva concessão de aposentadoria especial.

Processado o feito, sobreveio sentença de parcial procedência do pedido, para enquadrar os lapsos especiais de 21/03/1984 a 03/02/1987, de 06/07/1990 a 28/04/1995 e de 15/06/1995 a 25/05/2007, não reconhecendo, outrossim, os períodos pleiteados na inicial, entre 17/07/1978 a 01/02/1982 e de 17/05/1988 a 09/02/1990, decisório esse impugnado por apelos autárquico e autoral.

Neste Tribunal, houve sujeição a exame colegiado na sessão de 29/08 p.p., oportunidade em que o eminente Relator, Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, apresentou voto no sentido de dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, e às apelações, reformando a r. sentença para deixar de reconhecer a especialidade do labor no intervalo de 06/03/1997 a 25/05/2007, bem como para reconhecer a especialidade nos períodos de 17/07/1978 a 01/02/1982 e de 17/05/1988 a 09/02/1990, mantendo a sentença quanto ao reconhecimento, como especiais, dos períodos de 21/03/1984 a 03/02/1987, 06/07/1990 a 28/04/1995 e 15/06/1995 a 05/03/1997. Pedi vista dos autos e, agora, trago meu voto. Aguarda para votar o eminente Juiz Federal Convocado Silva Neto.

De pronto, cumpre esclarecer que o pedido de vista a que procedi deu-se no intuito de melhor me apropriar da espécie, particularmente no que atina ao enquadramento, como especial, do interstício de 15/06/1995 a 25/05/2007, em sua integralidade, visto que a douta relatoria houve por descartar o lapso entre 06/03/1997 a 25/05/2007.

Assim, antes do mais, adiro ao bem lançado voto proferido pelo eminente Relator quanto aos demais períodos, bem como à submissão da sentença ao reexame necessário.

No que concerne ao interregno sob enfoque, tem-se que a exordial deduziu pleito de reconhecimento de especialidade de labor na seguinte conformidade (fl. 03):

Abordando o aludido período, o eminente Relator sustentou existir anotação em CTPS a indicar o desempenho da ocupação habitual de vigilante, "passível de enquadramento em razão da categoria profissional, na forma do código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, até a data de 5/3/1997, em equiparação com a atividade de guarda", esclarecendo ser, no entanto, inviável o reconhecimento da natureza especial para o lapso posterior a 5/3/1997 (6/3/1997 a 25/5/2007), pois o PPP de fls. 46/47 apresentado não aponta profissional legalmente habilitado - responsável pelos registros ambientais dos fatores de risco citados (fl. 180).

Penso ser o caso de divergir parcialmente de sua Excelência, quanto ao aludido período, pelos motivos a seguir.

Como cediço, até o advento da Lei n.º 9.032, de 28 de abril de 1995, a configuração de atividade especial dava-se, via de regra, mediante mero enquadramento do labor aos Anexos dos Decretos n.ºs. 53.831/64 e 83.080/79, os quais foram validados pelos Decretos n.ºs. 357/91 e 611/92, possuindo, assim, vigência concomitante. Foi dito de regra, uma vez que determinados elementos nocentes - destacando-se, aqui, o ruído - pelas suas especificidades, sempre demandaram laudo técnico.

A partir da referida Lei n.º 9.032/95, que alterou o artigo 57, §§ 3º e 4º, da Lei n.º 8.213/91, não mais se permite a presunção de insalubridade, tornando-se necessária a comprovação da efetiva exposição a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do segurado e, ainda, que o tempo trabalhado em condições especiais seja permanente, não ocasional nem intermitente.

A comprovação podia ser realizada por meio de formulário específico emitido pela empresa ou seu preposto (SB-40, DISES BE 5235, DSS 8030 ou DIRBEN 8030, atualmente, Perfil Profissiográfico Previdenciário-PPP), ou outros elementos de prova, independentemente da existência de laudo técnico, com exceção dos agentes agressivos ruído e calor, os quais sempre exigiram medição técnica.

Posteriormente, a Medida Provisória n.º 1.523/96, com início de vigência na data de sua publicação, em 14/10/1996, convertida na Lei n.º 9.528/97 e regulamentada pelo Decreto n.º 2.172, de 05/03/97, acrescentou o § 1º ao artigo 58 da Lei n.º 8.213/91, determinando a apresentação do aludido formulário "com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho". Portanto, a partir da edição do Decreto n.º 2.172/97, que trouxe o rol dos agentes nocivos, passou-se a exigir, além das informações constantes dos formulários, a apresentação do laudo técnico para fins de demonstração da efetiva exposição aos referidos agentes.

Diante dessas ponderações, compreendo que, em se cuidando de vigia, indiscutível é a admissão do reconhecimento da especialidade do trabalho por mero enquadramento na categoria profissional até 28/04/1995, independentemente de sua nomenclatura (guarda, vigia, vigia líder, vigilante e agente especial de segurança etc.), porquanto prevista, por analogia, no código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64, extraindo-se, daí, que o legislador presumiu a atividade como perigosa, sem qualquer outro nível de exigência.

A propósito, particularmente no caso do vigia, penso ser viável o reconhecimento da especialidade do trabalho mesmo após 28/04/1995, independentemente do carreamento de formulário específico, laudo técnico ou PPP, porquanto inescapável a presunção de se tratar de ofício arriscado, em que a submissão à periclitação é inerente ao desempenho do labor.

Inclusive, por conta mesmo dessa presunção, filio-me à corrente que defende caracterizada a periculosidade da referida atividade, independentemente do porte de arma.

Confiram-se julgados desta e. Corte nesse sentido:

In casu, o autor coligiu, a fim de denotar a especialidade do período sob estudo, cópia de CTPS a fl. 26, na qual consta registro de vínculo empregatício, junto à empresa Pollus Serviço de Seguro Ltda, na função de vigilante, figurando como data de admissão, 15/06/1995 e, de saída, 30/08/2008. Acostou, outrossim, cópia de PPP fornecido pela empresa, datado de 10/07/2007, relacionando a atividade exercida pelo autor, a saber, de vigilante, a partir de 15/06/1995 (fls. 46/47).

Assim, reputo comprovado, mormente pela CTPS, o exercício da atividade de vigilante pela parte autora durante todo o período, qual seja, de 15/06/1995 a 25/05/2007, sendo demasiada, em meu entendimento, a juntada do sobredito PPP (aliás, expresso e textual quanto à utilização, pelo empregado, de arma de fogo), de sorte tal que a impropriedade nele contida e destacada pela relatoria - ausência de assinado por profissional habilitado - revela-se indiferente à sorte da causa, vênia devida ao ilustrado relator.

O posicionamento que ora se está a encampar encontra eco na jurisprudência desta e. Nona Turma, como faz certo o seguinte aresto:

Na mesma vereda: AC 00070848120154039999, Relator p/ Acórdão DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3, NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 21/01/2016.

Desse modo, computando-se os períodos aqui considerados como de atividade especial, convertidos em tempo comum (17/07/1978 a 01/02/1982; 21/03/1984 a 03/02/1987; 17/05/1988 a 09/02/1990; 06/07/1990 a 28/04/1995 e 15/06/1995 a 25/05/2007), com aqueles períodos de atividade comum incontroversos, possui o autor, até a data de entrada do requerimento (DER 25/05/2007), 35 anos, 4 meses e 11 dias de serviço, além de haver cumprido a carência exigida, nos termos da legislação de regência.

Portanto, presentes os requisitos, é devido o benefício da aposentadoria por tempo de contribuição integral.

O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data de entrada do requerimento administrativo (vide decisão do STJ, em caso similar, no REsp 1568343/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 05/02/2016).

Solucionado o mérito, passo à análise dos consectários.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da decisão concessiva do benefício, consoante § 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil de 1973, Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça e jurisprudência desta 9ª Turma. Cumpre destacar, nesse ponto, que não se aplica ao caso em análise a regra da majoração dos honorários advocatícios em sede recursal (artigo 85, §§ 1º e 11, do vigente CPC), tendo em vista que a sentença impugnada foi publicada antes da vigência do novo Código.

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Ante o exposto, DIVIRJO do e. Relator para dar provimento à apelação da parte autora e para negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial tida por interposta.

É como voto.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial/por tempo de contribuição.

A r. sentença acolheu em parte o pedido para enquadrar os lapsos especiais de 21/3/1984 a 3/2/1987, de 6/7/1990 a 28/4/1995 e de 15/6/1995 a 25/5/2007; ademais, fixou a sucumbência recíproca.

Inconformada, a parte autora interpôs apelação, na qual exora a procedência integral dos pedidos arrolados na inicial. Prequestiona a matéria para fins recursais.

Não resignada, a autarquia também apresentou recurso, no qual, em síntese, pugna pela reforma da sentença, por não ter sido demonstrado o exercício da atividade especial da parte autora e ressalta o uso eficaz de EPI. Subsidiariamente, pugna por modificação dos consectários. Prequestionou a matéria para fins recursais.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço dos recursos, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Deste modo, apesar de ter sido proferida a sentença após a vigência da alteração do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil pela Lei n. 10.352/2001, que afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação for inferior a 60 (sessenta) salários-mínimos, conheço da remessa oficial, por não haver valor certo a ser considerado, na forma da Súmula n. 490 do STJ.

Passo, então, ao exame das razões recursais.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

A propósito, ainda, da comprovação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob a égide dos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o enquadramento das atividades ocorria dava-se por grupos profissionais e pelo rol dos agentes nocivos. Assim, se a categoria profissional à qual pertencesse o segurado se encontrasse entre aquelas descritas nos anexos dos decretos, a concessão de aposentadoria especial, caso houvesse satisfação de todos os requisitos legais, independeria de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, exceto para a exposição a ruídos e calor, que sempre exigiu prova pericial. Nessa diretriz, para comprovação das atividades exercidas pelo segurado, foi criado o formulário "SB 40", no qual constavam as atividades especiais exercidas, bem como suas especificações.

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

Busca a parte autora o reconhecimento da natureza especial dos vínculos de 17/7/1978 a 1º/2/1982, de 21/3/1984 a 3/2/1987, de 17/5/1988 a 9/2/1990, de 6/7/1990 a 30/4/1995 e de 15/6/1995 a 25/5/2007.

Nessa direção, de 17/7/1978 a 1º/2/1982, consta formulário padrão (f. 30) que informa sujeição da parte autora, com habitualidade e permanência, ao frio, decorrente do trabalho em câmara refrigeradora - códigos 1.1.2 dos anexos dos Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79.

Em relação ao lapso de 21/3/1984 a 3/2/1987, a parte autora logrou demonstrar, via formulários e laudos técnicos, exposição habitual e permanente a ruído superior a 80 dB(A) - código 1.1.6 do anexo do Decreto n. 53.831/64.

Quanto ao período pleiteado de 17/5/1988 a 9/2/1990, também há formulário padronizado, que descreve a ocupação profissional da parte autora como "rebarbador" em indústria de fundição e metalurgia, fato que permite o enquadramento em razão da atividade, nos termos dos códigos 2.5.1 dos anexos dos Decretos n. 53.831/64 e n. 83080/79.

No tocante aos interstícios de 6/7/1990 a 30/4/1995 e de 15/6/1995 a 25/5/2007 (DER), há anotações em CTPS (f. 22/23) que indicam a ocupação habitual de "vigilante", situação passível de enquadramento em razão da categoria profissional, na forma do código 2.5.7 do Decreto 53.831/64, até a data de 5/3/1997, em equiparação com a atividade de guarda.

Evidentemente que para o período posterior à edição do Decreto n. 2.172/97, a comprovação da periculosidade ocorrerá por meio de PPP, laudo técnico ou perícia judicial, nos termos da legislação previdenciária e jurisprudência citada, o que não se vislumbrou no caso em tela.

Com efeito, inviável o reconhecimento da natureza especial do labor para o lapso posterior a 5/3/1997 (6/3/1997 a 25/5/2007), pois o "Perfil Profissiográfico Previdenciário" - PPP (f. 46/47) apresentado não indica profissional legalmente habilitado - responsável pelos registros ambientais dos fatores de risco citados.

Assim, ante a ausência de informações a respeito da periculosidade e do risco à integridade física do segurado, não se justifica o enquadramento especial, nos termos do código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64, do período posterior à vigência do Decreto n. 2.172 (5/3/1997).

Destarte, apenas os interstícios de 17/7/1978 a 1º/2/1982, de 21/3/1984 a 3/2/1987, de 17/5/1988 a 9/2/1990, de 6/7/1990 a 30/4/1995 e de 15/6/1995 a 5/3/1997 devem ser enquadrados como especiais, convertidos em comum sob o fator de 1.40, e somados aos demais incontroversos.

Nessas circunstâncias, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Da mesma forma, malgrado o reconhecimento parcial do labor especial, não se fazem presentes os requisitos dos artigos 52 da Lei n. 8.213/91 e 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Referentemente às custas processuais, no Estado de São Paulo, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, a teor do disposto nas Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03. Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio. Quanto a Mato Grosso do Sul, em caso de sucumbência, as custas são pagas pelo INSS ao final do processo, nos termos da Lei Estadual n. 3.779/09, que revogou a isenção concedida na legislação pretérita, e artigo 27 do CPC/73.

Assinalo não ter havido nenhuma infringência à legislação federal apontada ou a dispositivos da Constituição.

Diante do exposto, dou parcial provimento às apelações e à remessa oficial, tida por interposta, para, nos termos da fundamentação, delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 17/7/1978 a 1º/2/1982, de 21/3/1984 a 3/2/1987, de 17/5/1988 a 9/2/1990, de 6/7/1990 a 30/4/1995 e de 15/6/1995 a 5/3/1997. Mantida, no mais, a r. sentença impugnada.

É o voto.