PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AVERBAÇÃO. TRF3. 0000769-76.2011.4.03.6119

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação em ação de conhecimento, ajuizada em 01/02/2011, objetivando o reconhecimento do trabalho em atividade especial, com o acréscimo da conversão tem tempo comum, cumulado com pedido de aposentadoria por tempo de contribuição desde a data da propositura da ação.

A sentença de fls. 64/65 foi anulada nos termos do julgado de fls. 76/77 e 84/87, baixando os autos ao Juízo de origem para intimação do autor a fim de comprovar o requerimento administrativo, sob pena de extinção do feito.

Regularmente processado o feito, o MM. Juízo a quo, em sentença proferida aos 04/07/2016, julgou improcedente o pedido, condenando o autor no pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo, nos termos do Art. 85, do CPC, observado o disposto no § 3º, do Art. 98, do mesmo diploma legal, para a execução dessas verbas.

Apela o autor, pleiteando a reforma da r. sentença, sustentando em suma, que os períodos laborados na função de vigilante, vigilante bombeiro e bombeiro civil devem ser reconhecidos como especiais e convertidos em tempo comum, fazendo jus ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde 01/02/2011, data da propositura da ação, ou ao menos, da citação.

Com contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

Às fls. 173/176 o autor atravessou petição, informando que na data de 11/03/2015 deu entrada no requerimento administrativo, cadastrado sob o nº 171.695.608-8, e que teve seu pedido deferido, em razão do tempo decorrido entre o ajuizamento da ação, pois permaneceu laborando e alcançou o tempo necessário para a concessão do benefício de aposentaria por tempo de contribuição, na modalidade integral, em conformidade com a carta de concessão/memória de cálculo juntada às fls. 175/176, e requereu o prosseguimento do feito, para alterar a DIB na data do ajuizamento da ação ou da citação.

Foram juntadas aos autos as cópias do processo administrativo referente ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/171.695.608-8, com DER e início de vigência fixadas em 11/03/2015 (fls. 188/263).

O MM. Juízo a quo não reconheceu a especialidade das atividades desenvolvidas, sob o fundamento de que os formulários juntados aos autos não informavam a exposição a agentes agressivos e julgou improcedente o pedido, porquanto o autor contava com menos de 53 anos de idade quando propôs a ação e não atingia o tempo mínimo de contribuição para a concessão do benefício em 01/02/2011, sem a conversão do tempo especial.

Passo ao exame da matéria de fundo.

Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.

Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/04/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.03.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.03.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu Art. 15, que devem permanecer inalterados os Arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/04/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo à análise da documentação do caso em tela.

O autor ajuizou a presente demanda em 01/02/2011, objetivando o reconhecimento da atividade especial desenvolvida nos períodos de 08/01/1998 a 04/04/2000, nas funções de vigilante, de 01/08/2000 a 07/11/2007, de vigilante bombeiro e de 01/11/2007 a 01/02/2011, de bombeiro civil, com a conversão em tempo comum, para acrescer aos demais períodos laborados, para fins de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Para comprovar o alegado, o autor juntou aos autos os seguintes documentos:

a) Ficha Cadastral Completa da JUCESP, em que consta a decretação da falência do empregador Empresa de Segurança de Estabelecimento de Crédito Itatiaia Ltda., na data de 25/06/2007 (fls. 52/58), onde laborou no período de 08/01/1998 a 04/04/2000, no cargo de vigilante, conforme comprova a cópia da CTPS juntada à fl. 22, atividade enquadrada no item 2.5.7 do Decreto 53.831/64;

b) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, datado de 11/10/2011, emitido pelo SEEVISSP-Sindicato dos Vigilantes de SP, relativo ao empregador Salvaguarda Serviços de Segurança, no cargo de bombeiro, setor shopping, no período de 02/05/2000 a 07/11/2007 (fls. 48/51);

c) Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, datado de 13/10/2011, emitido pelo empregador Empresa Brasileira de Serviços Gerais Ltda., contratado em 01/11/2007 e sem data de saída, para exercer o cargo de bombeiro civil, setor de seg. prevenção contra incêndio, no qual não consta a existência de nenhum fator de risco (fls. 60/61).

Convém destacar que o PPP referente ao período laborado entre 02/05/2000 a 07/11/2007, não foi assinado pelo empregador, mas sim pelo SEEVISSP-Sindicato dos Vigilantes de São Paulo, de modo que não se trata de documento hábil para a comprovação da atividade especial pretendida, nos termos exigidos pela legislação específica.

Ademais, as anotações constantes da CTPS, dão conta que o autor foi contratado inicialmente para exercer o cargo de orientador e posteriormente passou a exercer os cargos de vigilante bombeiro e bombeiro civil (fls. 23/25).

Quanto ao PPP emitido pela empregadora Empresa Brasileira de Serviços Gerais Ltda., como já referido, o mesmo não menciona que no desempenho de suas funções, o autor estivesse exposto a qualquer fator de risco.

Desta forma, deve ser reconhecido como especial apenas o período de 08/01/1998 a 04/04/2000, em que o autor laborou no cargo de vigilante, em estabelecimento de segurança e vigilância, comprovado por meio do registro anotado em sua CTPS à fl. 22.

No que concerne à atividade de vigia ou vigilante, convém elucidar que constitui atividade perigosa, porquanto o trabalhador que exerce tal profissão tem sua integridade física colocada em efetivo risco, não sendo poucos os relatos de policiais sobre as de lesões corporais e mortes ocorridas no exercício da atividade de vigilância patrimonial.

A referida atividade é perigosa e se enquadra no item 2.5.7, do Decreto 53.831/64. A jurisprudência já pacificou a questão da possibilidade de enquadramento de tempo especial com fundamento na periculosidade mesmo após 28/04/95 no caso do vigia, na medida em que o C. STJ julgou o recurso especial sob o regime dos recursos repetitivos, e reconheceu a possibilidade de enquadramento em razão da eletricidade, agente perigoso, e não insalubre (Recurso especial 1.306.113/SC, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado por unanimidade em 14/11/2012, publicado no DJe em 07/03/13). Nesse sentido: STJ, AREsp 623928, Relatora Ministra Assusete Magalhães, data da publicação 18/3/2015.

Entretanto, o autor, nascido aos 06/08/1961, por ocasião do ajuizamento da ação e na data da citação, contava com apenas 49 (quarenta e nove) anos de idade, portanto, não atendia o requisito etário instituído pelo Art. 9º, inciso I, da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, para fazer jus ao benefício de aposentadoria na forma proporcional.

Destarte, o tempo total de trabalho em atividade comum computado no processo administrativo juntado aos autos, não impugnado pelo autor, acrescido do tempo especial reconhecido nos autos, convertido em comum e contado de forma não concomitante, não alcança o suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, quer na data do ajuizamento da ação, quer na da citação, como pretendido pelo autor.

Resta, portanto, apenas o direito a averbação do período de trabalho em atividade especial reconhecido nos autos, de 08/01/1998 a 04/04/2000, a ser feito nos cadastros em nome do autor, junto ao INSS, para os fins previdenciários.

Por tudo, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu proceder a averbação do tempo de trabalho em atividade especial no período de 08/01/1998 a 04/04/2000.

Tendo a autoria decaído de parte do pedido, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação.

É o voto.