8ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5022919-14.2021.4.03.9999
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: EDVALDO ANTONIO GOMES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIS GUSTAVO FABIANO SARAN - SP427871-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDVALDO ANTONIO GOMES
Advogado do(a) APELADO: LUIS GUSTAVO FABIANO SARAN - SP427871-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5022919-14.2021.4.03.9999
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: EDVALDO ANTONIO GOMES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIS GUSTAVO FABIANO SARAN - SP427871-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDVALDO ANTONIO GOMES
Advogado do(a) APELADO: LUIS GUSTAVO FABIANO SARAN - SP427871-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Demanda proposta objetivando o reconhecimento, como especial, dos períodos laborados em condições insalubres, e a sua conversão em tempo comum, de forma a ensejar a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido “para o fim de reconhecer a especialidade e determinar a averbação dos períodos de 02/01/1989 a 14/06/1989; 19/06/1989 a 10/10/1989; 01/11/1989 a 30/04/1990; 01/05/1990 a 30/12/1990; 01/01/1991 a 30/06/1991; 01/07/1991 a 31/12/1991; 22/06/1992 a 30/12/1992; 02/01/1993 a 30/05/1993; 11/06/1993 a 30/11/1993; 10/01/1994 a 25/05/1994; 06/06/1994 a 30/11/1994; 02/01/1995 a 28.04.1995, trabalhado pelo autor, em atividade especial. Em consequência, condeno a parte requerida a revisar o cálculo do benefício do autor e, efetuando eventuais pagamentos retroativos, computar o(s) período(s) reconhecido(s) em juízo, desde o requerimento administrativo, observando-se a prescrição quinquenal e o julgamento do RE 870.947 Repercussão Geral Tema nº 810 e modulação na ADI 4357.” Reconheceu a sucumbência e estabeleceu que “cada parte arcará com 50% das custas e despesas processuais, mas observada eventual justiça gratuita da parte autora e a isenção do INSS. Condeno o INSS no pagamento dos honorários advocatícios do autor, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), dado o caráter ilíquido da condenação, nos termos do Art. 85, §2º, do NCPC. Noutro giro, condeno o autor no pagamento dos honorários advocatícios do INSS, fixados também em R$1.000,00 (um mil reais), dado o caráter ilíquido da condenação, mas observados os eventuais benefícios da justiça gratuita da parte autora.”
Apela, o INSS, requerendo a reforma da sentença, sustentando, em síntese, o não cumprimento dos requisitos legais necessários ao reconhecimento da especialidade do tempo de serviço requerido pela parte autora.
A parte autora também apela, suscitando, preliminarmente, a nulidade da sentença em virtude do cerceamento de seu direito de defesa, verificado pelo indeferimento do pedido de realização de perícia judicial.
Sem contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VANESSA MELLO
Juíza Federal Convocada
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5022919-14.2021.4.03.9999
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: EDVALDO ANTONIO GOMES, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIS GUSTAVO FABIANO SARAN - SP427871-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, EDVALDO ANTONIO GOMES
Advogado do(a) APELADO: LUIS GUSTAVO FABIANO SARAN - SP427871-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se a matéria objeto de devolução.
O pedido é de reconhecimento, como especiais, de períodos laborados em condições insalubres, por enquadramento pela categoria profissional (2/1/1989 a 14/6/1989, 19/6/1989 a 10/10/1989, 1.º/11/1989 a 30/4/1990, 1.º/5/1990 a 30/9/1990, 1.º/1/1991 a 30/6/1991, 1.º/7/1991 a 31/12/1991, 22/6/1992 a 30/12/1992, 2/1/1993 a 30/5/1993, 11/6/1993 a 30/11/1993, 10/1/1994 a 25/5/1994, 6/6/1994 a 30/11/1994 e de 2/1/1995 e de 21/5/1991) e por exposição ao agente agressivo ruído (6/6/1994 a 30/11/1994, 2/1/1995 a 21/5/1995, 5/6/1995 a 20/12/1995, 16/1/1996 a 31/12/1996, 14/1/1997 a 30/4/1997, 15/5/1997 a 12/12/1997, 2/3/1998 a 30/4/1998, 1.º/6/1998 a 30/11/1998, 1.º/4/1999 a 2/11/1999, 3/4/2000 a 30/11/2000, 1.º/3/2001 a 30/11/2004, 22/5/2006 a 25/11/2006 e de 1.º/2/2007 a 25/4/2018), para fins de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Para comprovar a especialidade das atividades, a parte autora juntou CTPS com registro dos vínculos acima referidos e pugnou pela produção de prova pericial (Id. 150948302), indeferida pelo juízo a quo sob o argumento no sentido de que “a prova técnica não se prestaria para demonstrar os fatos necessários à procedência do pedido, afinal, seria imperioso demonstrar que o autor estava exposto a agentes nocivos, de maneira ininterrupta e intermitente, durante o período laborado. Qualquer perícia técnica não chegaria à verdade dos fatos, ainda que indireta (por similaridade), motivo pelo qual se mostra inócua essa prova mencionada inicial.” (Id. 150948303, p. 2)
Conforme requerido pela parte autora, mostra-se imprescindível, para viabilizar a análise do pedido de concessão do benefício vindicado, a realização da perícia técnica para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas, idôneas a ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador.
O juiz é o destinatário da prova e se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.
(...)
2. É firme a compreensão desta Corte no sentido de que, "sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130 do Código de Processo Civil' (AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 4/2/2011).
(...)
(AgRg no AREsp 512821/CE - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0106400-1 - Ministro OG FERNANDES – SEGUNDA TURMA – Julgado em 18.06.2014 – Publicado no DJe de 25.06.2014)
Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma:
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).
III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985, 06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a 12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995.
IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado.
(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 24/07/2020)
A realização da perícia judicial é, portanto, indispensável ao julgamento da pretensão formulada, a fim de se aferir a insalubridade ou não das atividades desenvolvidas nos períodos pleiteados.
Assim, a falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte no curso do processo, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.
Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.
Posto isto, não conheço da remessa oficial e dou provimento à apelação para reconhecer a ocorrência de cerceamento de defesa alegada preliminarmente pela parte autora e anular a sentença, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para a produção de prova pericial, prejudicado o exame dos recursos quanto ao mérito propriamente dito.
É o voto.
VANESSA MELLO
Juíza Federal Convocada
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.
- É imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas.
- A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.
- Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.
ACÓRDÃO
JUÍZA FEDERAL CONVOCADA
