APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. ANULAÇÃO DA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5121628-84.2021.4.03.9999

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: JOSE CARLOS CHICHERO

Advogado do(a) APELANTE: MARCELO VICTORIA IAMPIETRO - SP169230-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se a matéria objeto de devolução.

O pedido é de reconhecimento, como especiais, de períodos laborados em condições insalubres, para fins de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Para comprovar a especialidade das atividades, a parte autora juntou PPP’s concernente apenas a parte dos períodos, pelo que pugnou pela produção de prova pericial, deferida pelo juízo a quo (Ids. 163854689 e 163854704, p. 7).

Sobreveio informação de seguinte teor, subscrita pelo profissional designado nos autos, verbis:

No dia 10 de Junho de 2019 protocolei a aceitação da Pericia Técnica e agendei a para o dia 15 de Julho de 2019 às 09:00 nas empresas NELSON GREGÓRIO E OUTRO e na empresa JOSÉ GERALDO BRONHARO SÍTIO SUL BRASIL, ambas com endereço no Sítio Sul Brasil, Bairro Andorinha, SP 425, KM 1 em Rinópolis/SP. (Anexo l).

No dia 12/07/2019 às 10:34 horas, recebi um e-mail do Advogado Marcelo lampetro, onde ele afirma que avisou o cliente e que estaria aguardando no posto de combustível da entrada da cidade, para irmos ao local de trabalho para a realização da perícia, e deixou seu número de celular para contato por whatsapp. (Anexo II).

No mesmo dia respondi o e-mail às 10:49 horas, dizendo que estaria no posto de combustível na entrada da cidade próximo as 08:45. (Anexo III).

No dia 15/07/2019, dia da perícia marcada, antes de sair, mandei uma mensagem por whatsapp avisando que estava um pouco atrasado e que iria chegar no local combinado próximo as 09:00 horas. Cheguei no local combinado e não havia ninguém aguardando. conversei com o Frentista do Posto, Sr. Leandro, e o mesmo informou que não havia ninguém aguardando no posto desde as 08:00 horas. Por inúmeras vezes tentei contato telefônico desde ter adentrado na cidade de Rinópolis com o Advogado Marcelo lampetro, não houve sucesso, pois, as ligações só caiam na caixa postal.

Aguardei por uns 30 minutos, como não compareceu ninguém, procurei o local da perícia, com informação do frentista Sr. Leandro. Chequei ao Sítio Sul Brasil, Bairro Andorinha, SP 425, KM 1 em Rinópolis, e o mesmo se encontrava abandonado, e sem ninguém. Tirei algumas fotos do local (Anexo IV), e retornei para o posto de combustivel, que havíamos marcado de nos encontrarmos. O frentista Sr. Leandro me informou que ninguém havia estado lá neste período em que fui ao local da pericia, me informei e vi que a cidade possuía mais dois postos de combustíveis, fui aos outros dois postos de combustíveis, e os frentistas me informaram que ninguém havia estado lá aguardando.

Retornei ao posto combinado (ANEXO V). e às 09:59 horas mandei mais uma mensagem por whatsapp para Advogado Marcelo lampetro, sem resposta, dei por encerrado o trabalho na cidade de Rinópolis, não havendo êxito na perícia, pois as partes interessadas não compareceram. Depois, as 11:07 horas o Advogado Marcelo lampetro entrou em contato passando o número do telefone do seu cliente para eu entrar em contato e combinar uma outra hora para realizar a perícia.

O não comparecimento das partes à perícia trabalhista inviabiliza uma perícia técnica que necessita de vistoria, avaliação do local de trabalho e histórico do caso concreto com o depoimento das partes envolvidas.

Se faz necessária prova oral e material para concluir laudos periciais. Não foi possível concluir, porque o local se encontra abandonado inviabilizando a prova material dos riscos existentes, produtos utilizados, maquinários e etc ... A parte foi devidamente intimada com dia e hora prévio para realização da pericia e de forma injustificada faltou à data da perícia técnica, do qual para a elaboração do Laudo Pericial não houve acesso a informações e confirmações dos dados necessários.

Como perito nomeado executei e cumpri o encargo, no prazo determinado, mantendo minhas responsabilidades éticas, portando, fazendo jus ao honorário decorrente ao serviço prestado.

Sem mais nada a acrescentar, coloco me à disposição deste nobre Juizo para dirimir quaisquer possíveis dúvidas que poderão advir.”  (Id. 163854704, p. 27-33)

Manifestou-se, o representante da parte autora, assim (Id. 163854704, p. 38-39):

“Primeiramente discorda totalmente das informações prestadas pelo Nobre Perito do juízo, tentando induzir em erro esse juízo, de que as partes não compareceram a perícia designada.

Inclusive insta esclarecer que caberia ao perito enviar ofício a empresa informando da realização da perícia, que evitaria todo esse problema, pois deveria comunicar, com antecedência mínima de 05 (cinco) dias, todas as diligências e exames que tiver que realizar, garantindo as partes e assistentes técnicos total acesso e acompanhamento dos trabalhos periciais.

Esse subscritor para tentar auxiliar o perito entrou em contato e esteve no local conforme combinado, como o perito atrasou, fui até a empresa avisar o requerente que ali aguardava, para que se caso comparecesse me avisasse.

Ato contínuo voltei para o posto de combustível e, depois houve um desencontro.

A empresa não está abandonada como alegado pelo perito, o reclamante trabalha nela até a presente data e, na data dos fatos estava aguardando a chegada do perito.”

Requereu a designação de nova data para realização da perícia técnica, sendo o pedido indeferido pelo juízo a quo (Id. 163854704, p. 46).

In casu, conquanto tenha sido deferida a prova pericial, não realizada por circunstâncias fortuitas, mostra-se imprescindível, para viabilizar a análise do pedido de concessão do benefício vindicado, a designação de nova data para realização da perícia técnica para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas, idôneas a ocasionar danos à saúde ou à integridade física do trabalhador.

O juiz é o destinatário da prova e se entender que o conjunto probatório é insuficiente, pode determinar a produção daquelas necessárias à formação de seu convencimento, nos termos do art. 370 do CPC.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REGRESSIVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.

(...)

2. É firme a compreensão desta Corte no sentido de que, "sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele, com base em seu livre convencimento, avaliar a necessidade desta, podendo determinar a sua produção até mesmo de ofício, conforme prevê o art. 130 do Código de Processo Civil' (AgRg no Ag 1.114.441/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 4/2/2011).

(...)

(AgRg no AREsp 512821/CE - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2014/0106400-1 - Ministro OG FERNANDES – SEGUNDA TURMA – Julgado em 18.06.2014 – Publicado no DJe de 25.06.2014)

Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.

I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008).

III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985, 06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a 12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995.

IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado.

(ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 24/07/2020)

A realização da perícia judicial é, portanto, indispensável ao julgamento da pretensão formulada, a fim de se aferir a insalubridade ou não das atividades desenvolvidas nos períodos pleiteados.

Assim, a falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte no curso do processo, implica cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada.

Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do art. 58, § 1.º, da Lei n.º 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado.

Posto isto, não conheço da remessa oficial e dou provimento à apelação para reconhecer a ocorrência de cerceamento de defesa alegada preliminarmente pela parte autora e anular a sentença, determinando o retorno dos autos à vara de origem, para a produção de prova pericial, prejudicado o exame dos recursos quanto ao mérito propriamente dito.

É o voto.

VANESSA MELLO
Juíza Federal Convocada