PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL INDIRETA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA...

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL INDIRETA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA.

I - O indeferimento do pedido de realização de prova pericial no curso da instrução processual acarretou cerceamento de defesa, eis que inviabilizou a plena comprovação do quanto alegado na inicial.

II - Nas hipóteses em que a parte autora não disponha de documentos aptos a comprovar sua sujeição contínua a condições insalubres e a única forma de aferir tal circunstância se resumir à elaboração de perícia direta ou indireta, como no caso em apreço, deverão ser admitidas as conclusões exaradas pelo perito judicial com base em vistoria técnica realizada em empresa paradigma, isso com o intuito de não penalizar o segurado pela não observação de dever do empregador.

III - Há que ser dada oportunidade da demandante em comprovar a caracterização de atividade especial nos interstícios relacionados na exordial e, assim permitir a aferição dos requisitos legais necessários à concessão do benefício almejado, especificamente no interstício de 01/06/2.004 a 21/05/2.006, isto porque no tocante aos demais períodos, há documentação suficiente para a formação da convicção do juízo.

IV - Retorno dos autos a vara de origem para a regular instrução do feito.

V - Agravo retido parcialmente provido. Sentença anulada. Apelações, no mérito, prejudicadas.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo retido de fls 215/231 para anular a r. sentença de fls. 604/631 e determinar o retorno dos autos à vara de origem para a regular instrução do feito, restando prejudicadas, no mérito, as apelações, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de períodos laborados em condições especiais para fins de obtenção do benefício da aposentadoria por tempo de contribuição ou especial.

Documentos acostados à petição inicial às fls. 42/139.

Apresentada a contestação pelo INSS (fls.147/193) e a réplica pela parte autora (fls.197/200), indeferiu-se pedido de prova pericial, o que motivou a interposição pela parte autora do agravo retido (fls. 217/231).

Determinada a expedição de ofício às ex empregadoras para a juntada de documentação relativa à alegada faina nocente, que se encontra às fls. 266/269, 285/320, 341/348, 373/385, 436/439, 441/442, 465/481, 487/530 e 594/598.

Sobreveio sentença de parcial procedência do pedido formulado, apenas para reconhecer a especialidade do trabalho nos períodos de 15/01/1.997 a 17/08/1.999, de 14/12/1.999 a 04/07/2.000, de 01/02/2.002 a 23/10/2.002, de 18/03/2.003 a 13/01/2.004, de 17/05/2.006 a09/07/2.007, de 21/01/2.008 a 22/02/2.009, de 07/07/2.009 a 26/02/2.010, de 05/03/2.010 a 31/05/2.010 e de 28/06/2.010 a 25/03/2.01, verificando-se tempo de serviço insuficiente para a concessão do benefício.

Isenção de custas e sucumbência recíproca determinada, com honorários advocatícios fixados em R$ 300,00 em favor do patrono do requerente e R$ 700,0 em favor do patrono do requerido, nos termos do artigo 85, § 8º e artigo 98§ 3º do novo CPC.

Feito não submetido ao reexame obrigatório.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação e reitera o agravo retido, aduzindo a necessidade de perícia técnica comprovação da efetiva sujeição do segurado, de forma habitual e permanente aos agentes agressivos. No mérito, aduz que a documentação acostada aos autos comprova o labor sob condições especiais e finaliza ao requerer a procedência da demanda nos termos da petição inicial.

A seu turno, o INSS apela e se insurge especificamente contra o reconhecimento da nocividade do labor nos períodos de 14/12/1.999 a 04/07/2.000 e de 17/05/2.006 a 09/07/2.007, sob o argumento da impossibilidade de enquadramento por categoria profissional, bem como pelo uso eficaz do EPI.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Inicialmente, verifico que a controvérsia resume-se ao reconhecimento da alegada atividade especial nos períodos não reconhecidos de 27/04/1.981 a 13/05/1.983, de 13/05/1.983 a 26/09/1.983, de 15/01/1.997 a 17/08/1.999, de 21/07/2.000 a 04/06/2.001, de 01/06/2.004 a 21/06/2.006 e de 01/08/2.007 a 22/11/2.007, bem como aos períodos reconhecidos de 14/12/1.999 a 04/07/2.000 e de 17/05/2.006 a 09/07/2.007, posto que no tocante aos demais períodos reconhecidos judicialmente, não houve insurgência do INSS neste sentido.

Do agravo retido

Constato que assiste razão em parte ao autor, no que se refere à alegação de cerceamento de defesa.

Isso porque houve solicitação expressa para a realização de perícia técnica no curso da instrução processual, com fins de comprovar sua sujeição contínua a condições laborais insalubres.

O r. juízo indeferiu a produção da prova requerida, sob o fundamento da inviabilidade de prova pericial indireta.

Inobstante as inúmeras diligências feitas pelo r. juízo, no sentido de enviar ofícios às empresas em que a parte autora laborou, após a confirmação da imprestabilidade do PPP fornecido por uma das empresas (Radalini Transportes LTDA ME), bem como pela constatação posterior de não localização dos responsáveis, não houve reconhecimento do período de 01/06/2.004 a 21/05/2.006, ao fundamento de que é ônus do autor a comprovação do quanto alegado.

Entendo que, nas hipóteses em que a parte autora não disponha de documentos aptos a comprovar sua sujeição contínua a condições insalubres e a única forma de aferir tal circunstância se resumir à elaboração de perícia direta ou indireta, como no caso em apreço, deverão ser admitidas as conclusões exaradas pelo perito judicial com base em vistoria técnica realizada em empresa paradigma, isso com o intuito de não penalizar o segurado pela não observação de dever do empregador.

A propósito, confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(STJ - Resp n.º 1370229/RS - Segunda Turma - Rel. Min. Mauro Campbell Marques - Dje 11.03/2014 - RIOBTP vol. 299, p. 157 - grifo nosso).

Assim, observo que a não produção de prova pericial no curso da instrução processual ensejou cerceamento de defesa, acarretando evidente prejuízo à parte autora, eis que inviabilizou a comprovação do quanto alegado na inicial, especificamente no interstício de 01/06/2.004 a 21/05/2.006, isto porque no tocante aos demais períodos, há documentação suficiente para a formação da convicção do juízo.

Anote-se que a despeito do necessário reconhecimento da nulidade da r. sentença diante do cerceamento de defesa acarretado pela não realização de prova pericial, não há de se falar na incidência do preceito contido no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, haja vista a ausência de provas indispensáveis para a regular apreciação do quanto alegado pela parte e o consequente julgamento do feito.

Isso posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO de fls. 215/231, para anular a sentença de fls. 604/631 e, por consequência, determinar o retorno dos autos à vara de origem para regular instrução do feito, com a realização da prova pericial requerida somente no interstício de 01/06/2.004 a 21/05/2.006, RESTANDO PREJUDICADAS, NO MÉRITO, AS APELAÇÕES, nos termos da fundamentação do voto.