PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO ATÉ 28/04/1995. ENQUADRAMENTO. TRF3. 0004606-66.2016.4.03...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, e apelação do réu e ao recurso adesivo do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, apelação e recurso adesivo em ação de conhecimento objetivando computar como atividade especial os trabalhos nos períodos de 01/01/1978 a 31/10/1979, 03/11/1979 a 19/01/1980, 01/11/1980 a 01/03/1981, 01/10/1982 a 25/06/1985 e 10/07/1985 a 28/04/1995 e sua conversão em tempo comum, cumulado com pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.

O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido e condenou o INSS a reconhecer a atividade especial no período de 01/01/1978 a 31/10/1979, 03/11/1979 a 19/01/1980, 01/11/1980 a 01/03/1981, 01/10/1982 a 25/06/1985 e 10/07/1985 a 28/04/1995 e conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde 25/02/2013, respeitada a prescrição quinquenal, com atualização monetária e juros, além dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença.

A autarquia apela pugnando pela improcedência do pedido inicial, argumentando, em síntese, que o autor não comprovou o trabalho em atividade especial como exige a legislação específica; que não houve a prévia fonte de custeio para o alegado tempo de trabalho especial e, subsidiariamente, requer a fixação da data de início do benefício na data da citação.

O autor interpôs recurso adesivo, pleiteando a reforma parcial da r. sentença, quanto à correção monetária e aos honorários advocatícios.

Com contrarrazões da autoria, subiram os autos.

É o relatório.

Anoto o requerimento administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/156.602.288-3 com a DER em 25/02/2013, indeferido conforme extrato impresso aos 20/05/2013 (fls. 71), e a petição inicial protocolada aos 25/06/2013 (fls. 02).

Para a obtenção da aposentadoria integral exige-se o tempo mínimo de contribuição (35 anos para homem, e 30 anos para mulher) e será concedida levando-se em conta somente o tempo de serviço, sem exigência de idade ou pedágio, nos termos do Art. 201, § 7º, I, da CF.

Por sua vez, a Emenda Constitucional 20/98 assegura, em seu Art. 3º, a concessão de aposentadoria proporcional aos que tenham cumprido os requisitos até a data de sua publicação, em 16/12/98. Neste caso, o direito adquirido à aposentadoria proporcional, faz-se necessário apenas o requisito temporal, ou seja, 30 (trinta) anos de trabalho no caso do homem e 25 (vinte e cinco) no caso da mulher, requisitos que devem ser preenchidos até a data da publicação da referida emenda, independentemente de qualquer outra exigência.

Em relação aos segurados que se encontram filiados ao RGPS à época da publicação da EC 20/98, mas não contam com tempo suficiente para requerer a aposentadoria - proporcional ou integral - ficam sujeitos as normas de transição para o cômputo de tempo de serviço. Assim, as regras de transição só encontram aplicação se o segurado não preencher os requisitos necessários antes da publicação da emenda. O período posterior à Emenda Constitucional 20/98 poderá ser somado ao período anterior, com o intuito de se obter aposentadoria proporcional, se forem observados os requisitos da idade mínima (48 anos para mulher e 53 anos para homem) e período adicional (pedágio), conforme o Art. 9º, da EC 20/98.

A par do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do Art. 25, II, da Lei 8213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu Art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 exigidos pela regra permanente do citado Art. 25, II.

Quanto ao tempo de contribuição, a carteira de trabalho e previdência social - CTPS reproduzida às fls. 15/32 e 43/63, registra os contratos de trabalhos do autor, nos seguintes períodos: de 01/02/1975 a 31/10/1977, 01/01/1978 a 31/10/1979 e 01/11/1980 a 01/03/1981 - nos cargos de serviços gerais e motorista para o empregador Areião Empresa de Mineração Ltda, de 03/11/1979 a 19/01/1980 - no cargo de motorista para a empregadora S/A, Paulista de Construções e Comércio, de 01/10/1982 a 25/06/1985 - no cargo de motorista para o empregador Depósito de Materiais Para Construção São Pedro Ltda, de 10/07/1985 a 10/11/1997 - no cargo de motorista para o empregador Benevides - Têxtil, Importação e Exportação Ltda, de 01/04/1998 a 02/08/2000 - no cargo de motorista de carreta para o empregador Bonato & Cia. Ltda, de 11/01/2001 a 31/10/2003 - no cargo de motorista para o empregador Big Posto São Bernardo Ltda, de 01/11/2003 a 30/06/2007 - no cargo de motorista para o empregador Auto Transportes SB Ltda - ME.

A propósito, os contratos de trabalhos registrados na CTPS, independente de constarem ou não dos dados assentados no CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, devem ser contados, pela Autarquia Previdenciária, como tempo de contribuição, em consonância com o comando expresso no Art. 19, do Decreto 3.048/99 e no Art. 29, § 2º, letra "d", da Consolidação das Leis do Trabalho, assim redigidos:

Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Regional como exemplificam os recentes julgados, in verbis:

A peça inicial também está acompanhada das guias de recolhimentos previdenciários com a inscrição nº 1.112.864.341-8 dos meses de competência de setembro de 1981 a junho de 1982 (fls. 33/42).

Os extratos do CNIS juntados às fls. 64/67 e 96/99, registram ainda os recolhimentos previdenciários com as inscrições nºs 1.064.674.828-6 e 1.112.864.341-8, nos meses de setembro e outubro de 2007, janeiro a novembro de 2008, janeiro a abril de 2009, junho, setembro e dezembro de 2009, maio, junho, novembro e dezembro de 2010, janeiro, abril, outubro a dezembro de 2011, abril a dezembro de 2012 e fevereiro a maio de 2013.

A questão tratada nos autos também diz respeito ao reconhecimento do tempo trabalhado em condições especiais com a conversão em tempo comum.

Define-se como atividade especial aquela desempenhada sob certas condições peculiares - insalubridade, penosidade ou periculosidade - que, de alguma forma cause prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador.

A contagem do tempo de serviço rege-se pela legislação vigente à época da prestação do serviço.

Até 29/4/95, quando entrou em vigor a Lei 9.032/95, que deu nova redação ao Art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, nos termos do Art. 295 do Decreto 357/91; a partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10.12.1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física; após 10.12.1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho, consoante o Art. 58 da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.528/97. Quanto aos agentes ruído e calor, é de se salientar que o laudo pericial sempre foi exigido.

Nesse sentido:

Atualmente, no que tange à comprovação de atividade especial, dispõe o § 2º, do Art. 68, do Decreto 3.048/99, que:

Assim sendo, não é mais exigido que o segurado apresente o laudo técnico, para fins de comprovação de atividade especial, basta que forneça o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, assinado pela empresa ou seu preposto, o qual reúne, em um só documento, tanto o histórico profissional do trabalhador como os agentes nocivos apontados no laudo ambiental que foi produzido por médico ou engenheiro do trabalho.

Por fim, ressalte-se que o formulário extemporâneo não invalida as informações nele contidas. Seu valor probatório remanesce intacto, haja vista que a lei não impõe seja ele contemporâneo ao exercício das atividades. A empresa detém o conhecimento das condições insalubres a que estão sujeitos seus funcionários e por isso deve emitir os formulários ainda que a qualquer tempo, cabendo ao INSS o ônus probatório de invalidar seus dados.

Cabe ressaltar ainda que o Decreto 4.827 de 03/09/03 permitiu a conversão do tempo especial em comum ao serviço laborado em qualquer período, alterando os dispositivos que vedavam tal conversão.

Em relação ao agente ruído, os Decretos 53.831/64 e 83.080/79 consideravam nociva à saúde a exposição em nível superior a 80 decibéis. Com a alteração introduzida pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, passou-se a considerar prejudicial aquele acima de 90 dB. Posteriormente, com o advento do Decreto 4.882, de 18.11.2003, o nível máximo tolerável foi reduzido para 85 dB (Art. 2º, do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Estabelecido esse contexto, esclareço que, anteriormente, manifestei-me no sentido de admitir como especial a atividade exercida até 05/03/1997, em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis, e a partir de tal data, aquela em que o nível de exposição foi superior a 85 decibéis, em face da aplicação do princípio da igualdade.

Contudo, em julgamento recente, a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a questão submetida ao rito do Art. 543-C do CPC, decidiu que no período compreendido entre 06.03.1997 e 18.11.2003, considera-se especial a atividade com exposição a ruído superior a 90 dB, nos termos do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível a aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o nível para 85 dB (REsp 1398260/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Por conseguinte, em consonância com o decidido pelo C. STJ, é de ser admitida como especial a atividade em que o segurado ficou exposto a ruídos superiores a 80 decibéis até 05/03/1997, e 90 decibéis no período entre 06/03/1997 e 18/11/2003 e, a partir de então até os dias atuais, em nível acima de 85 decibéis.

No que diz respeito ao uso de equipamento de proteção individual, insta observar que este não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido: TRF3, AMS 2006.61.26.003803-1, Relator Desembargador Federal Sergio Nascimento, 10ª Turma, DJF3 04/03/2009, p. 990; APELREE 2009.61.26.009886-5, Relatora Desembargadora Federal Leide Pólo, 7ª Turma, DJF 29/05/09, p. 391.

Ainda que o laudo consigne a eliminação total dos agentes nocivos, é firme o entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de se garantir que tais equipamentos tenham sido utilizados durante todo o tempo em que executado o serviço, especialmente quando seu uso somente tornou-se obrigatório com a Lei 9732/98.

Igualmente nesse sentido:

Por demais, em recente julgamento proferido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, em tema com repercussão geral reconhecido pelo plenário virtual no ARE 664335/SC, restou decidido que o uso do equipamento de proteção individual - EPI, pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido.

A propósito, transcrevo os seguintes tópicos da ementa:

Quanto à possibilidade de conversão de atividade especial em comum, após 28/05/98, tem-se que, na conversão da Medida Provisória 1663-15 na Lei 9.711/98 o legislador não revogou o Art. 57, § 5º, da Lei 8213/91, porquanto suprimida sua parte final que fazia alusão à revogação. A exclusão foi intencional, deixando-se claro na Emenda Constitucional n.º 20/98, em seu artigo 15, que devem permanecer inalterados os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91 até que lei complementar defina a matéria.

O E. STJ modificou sua jurisprudência e passou a adotar o posicionamento supra, conforme ementa in verbis:

Na conversão do tempo de atividade especial em tempo comum, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, deve ser efetuado o fator de 1,4, para o homem, e 1,2, para a mulher (Decreto 611/92), vigente à época do implemento das condições para a aposentadoria.

Importa mencionar que a necessidade de comprovação de trabalho "não ocasional nem intermitente, em condições especiais" passou a ser exigida apenas a partir de 29/4/1995, data em que foi publicada a Lei 9.032/95, que alterou a redação do Art. 57, § 3º, da lei 8.213/91, não podendo, portanto, incidir sobre períodos pretéritos. Nesse sentido: TRF3, APELREE 2000.61.02.010393-2, Relator Desembargador Federal Walter do Amaral, 10ª Turma, DJF3 30/6/2010, p. 798 e APELREE 2003.61.83.004945-0, Relator Desembargador Federal Marianina Galante, 8ª Turma, DJF3 22/9/2010, p. 445.

No mesmo sentido colaciono recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

O reconhecimento da contagem de tempo especial não destoa do entendimento adotado pela Corte Suprema, pois não determina que o benefício seja calculado de acordo com normas pertencentes a regimes jurídicos diversos, mas, apenas, que é dever do INSS conceder ao segurado o benefício que lhe for mais favorável, efetuando o cálculo da renda mensal inicial, desde que presentes todos os requisitos exigidos, de acordo com a legislação vigente até a data da EC 20/98, até a edição da Lei nº 9876/99 e até a DER (STF, RE 575089/RS, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, publicado em 24/10/2008).

Quanto à alegação de ausência de fonte de custeio ou falta de contribuição previdenciária do trabalho em atividade especial, trazido no apelo da autarquia, cumpre ressaltar que o trabalhador empregado é segurado obrigatório do regime previdenciário, sendo que os recolhimentos das contribuições constituem ônus do empregador.

Nesse sentido, colaciono recente julgado desta Corte Regional:

Ainda, a propósito da alegação da autarquia quanto a ausência de fonte de custeio para a concessão de aposentadoria com utilização do tempo de trabalho exercido em atividades especiais, oportuno mencionar o julgamento do ARE 664335/SC, onde o Egrégio Supremo Tribunal Federal, deixou assentado na ementa, o seguinte:

Tecidas essas considerações gerais a respeito da matéria, passo a análise da documentação do caso em tela.

Assim fazendo, verifico que a parte autora comprovou que exerceu atividade especial nos períodos de:

- 01/10/1982 a 25/06/1985, laborado na empresa Depósito de Materiais Para Construção São Pedro Ltda, no cargo de motorista de caminhão (CTPS - fls. 15 e 17 e extrato do CNIS), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 2.4.4 do Decreto 53.831/64;

- 10/07/1985 a 28/04/1995, laborado na empresa Benevides - Têxtil, Importação e Exportação Ltda, no cargo de motorista de caminhão (CTPS - fls. 15 e 17 e 43/44 e extrato do CNIS), exposto ao agente nocivo por enquadramento da atividade previsto no item 2.4.4 do Decreto 53.831/64.

Os extratos do CNIS que ora determino a juntada aos autos, registram que nos períodos aludidos, os vínculos empregatícios anotados na CTPS do autor, foram cadastrados com a ocupação motorista de caminhão.

De outro vértice, os demais períodos alegados não permitem o enquadramento/reconhecimento como atividade especial apenas com a anotação do cargo de motorista constante da CTPS, vez que a legislação vigente até 28/04/1995, exigia a comprovação da função de motorista de caminhão e não, simplesmente, motorista e, no período posterior, como já discorrido, é necessário a apresentação dos formulários específicos comprobatórios da exposição do trabalhador aos agentes nocivos.

Portanto, o tempo total de serviço/contribuição comprovado nos autos, contado de modo não concomitante até a DER em 25/02/2013, incluídos os períodos de trabalhos em atividade especial com o acréscimo da conversão em tempo comum, mais os demais períodos de serviços comuns anotados na CTPS e os períodos constantes das guias de recolhimentos das contribuições individuais e registradas no CNIS, corresponde a 38 (trinta e oito) anos, 01 (um) mês e 16 (dezesseis) dias, sendo o suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da DER em 25/02/2013.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu averbar no cadastro do autor como trabalhado em condições especiais os períodos de 01/10/1982 a 25/06/1985 e de 10/07/1985 a 28/04/1995, conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral, a partir de 25/02/2013, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91; não podendo ser incluídos, no cálculo do valor do benefício, os períodos trabalhados, comuns ou especiais, após o termo inicial/data de início do benefício - DIB.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.

Por derradeiro, cumpre mencionar que em consulta ao CNIS, constata-se que no curso do presente feito, foi concedido ao autor, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral - NB 42/157.432.255-6, com início de vigência em 06/01/2015, conforme extratos que ora determino a juntada aos autos.

Não se fará a implantação do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar da DER em 25/02/2013, reconhecido nestes autos, sem a prévia opção pessoal do segurado pelo benefício que lhe parecer mais vantajoso, ou através de procurador com poderes especiais para este fim, sendo certo que caso opte por continuar recebendo seu atual benefício de aposentadoria por tempo de contribuição integral - NB 42/157.432.255-6, não poderá o autor executar as prestações em atraso do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição retroativo à DER em 25/02/2013, vez que em tal hipótese configurar-se-ia o instituto da desaposentação, vedado pela Excelsa Corte de Justiça.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e às apelações.

É o voto.