APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO RECONHECIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA...

V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO:

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado, mostra-se formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Inicialmente, cumpre observar que a parte autora requereu a realização de perícia judicial para comprovar a especialidade do trabalho realizado, no período de 01/03/2017 a 01/08/2019, na empresa BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO LTDA., na função de jardineiro, que  foi realizada nestes autos (ID 303257671) e nos períodos de 03/01/1992 a 15/05/2000 e de 03/07/2000 a 29/04/2005, laborados na empresa AMR MANUTENÇÃO PREDIAL E SISTEMAS LTDA , sendo o laudo realizado por similaridade (ID 303257666), no cargo função de auxiliar de manutenção.

Vale ressaltar que ambos os laudos periciais foram devidamente elaborados, contendo respostas aos quesitos formulados pelas e conclusão pelo perito após análise das condições de trabalho do autor nos períodos pretendidos na inicial.

Assim, não há justifica razoável para a produção de novas provas ou esclarecimentos pelo perito, conforme já avaliado na sentença e nos embargos opostos de declaração opostos na primeira instância.

Portanto, não merece prosperar a alegação de cerceamento de defesa e consequente nulidade da sentença, em virtude da não determinação para esclarecimentos da perícia, tendo em vista que o MM. Juiz a quo considerou desnecessária tal providência. E, sendo o juiz, por excelência, o destinatário da prova, cabendo a ele, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou, meramente, protelatórias (art. 130 do CPC/1973, atual 370 do CPC/2015).

Nessa esteira, rejeito a matéria preliminar arguida e passo ao exame de mérito.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas às condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

A atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde.

Registro que o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP substitui o laudo técnico, sendo documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador. E também não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho em condições especiais à extemporaneidade de documento, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

O artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica, não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

Destaco, ainda, que inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa, ou nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado.

Por seu turno, o recebimento de adicional de insalubridade ou de pagamento da taxa SAT (com indicação de IEAN no CNIS) não implica necessariamente no reconhecimento de exercício de atividade especial, que tem que ser comprovada pelos meios estabelecidos na legislação vigente.

No presente caso, requer a parte autora em seu recurso de apelação o reconhecimento da atividade especial nos períodos laborados nas empresas: Indupel Embalagens Ltda. (12/03/1982 a 20/04/1983), SESI – Serviço Social da Indústria (17/12/1986 a 13/07/1989), Associação Sociedade de Cultura Artística (13/01/1992 a 15/05/2000 e 03/07/2000 a 29/04/2005), Branco Branco Serviços Personalizados Ltda. (02/06/2007 a 09/06/2011) e Brasanitas Empresa Brasileira de Saneamento Ltda. (01/03/2017 a 01/08/2019).

No período de 01/03/2017 a 01/08/2019, trabalhado como jardineiro, cujas funções consistiam em cortar grama com roçadeira, executar poda com tesoura, rastelar a grama cortada, regar o jardim todos os dias com mangueira, retirada de mato e barro, entre outras atividades correlatas, o laudo pericial elaborado em juízo (ID 303257671) não apontou a existência de agentes nocivos no ambiente de trabalho. No mesmo sentido, o PPP acostado aos autos (ID 303257589 – fls. 02/03) apontou a exposição a ruído de 82 dB(A), o que é inferior ao limite exigido para a caracterização da atividade especial, devendo ser mantido como tempo comum.

Nos períodos de 13/01/1992 a 15/05/2000 e de 03/07/2000 a 29/04/2005 em que o autor exerceu a função de auxiliar de manutenção, foi elaborado laudo pericial por similaridade (ID 303257666), cujas atividades correspondiam à pintura com rolo e pincel das paredes do teatro; pequenos reparos quando necessário; troca de carpete, cadeiras, forro, entre outras. No entanto, o laudo não constatou, nas atividades desempenhadas pelo autor, qualquer agente insalubre que ensejasse o reconhecimento da atividade especial, devendo ser mantido como tempo de serviço comum.

Quanto ao período de 17/12/1986 a 13/07/1989, em que o autor na função de servente, foi apresentado PPP no processo administrativo (ID 303257588 – fls. 07/08), o qual não aponta a existência de qualquer agente nocivo.

No que se refere ao período de 02/06/2007 a 09/06/2011, em que o autor trabalhou na função de auxiliar de limpeza, foi apresentado PPP no processo administrativo (ID 303257588 – fls. 21), que aponta que suas atividades consistiam basicamente em limpeza e conservação de móveis, usando vassouras, espanadores, entre outros equipamentos leves de limpeza. Assim, não obstante o referido documento mencione genericamente a exposição a agentes biológicos, não fica claro pelas próprias atribuições do cargo que o autor estava habitual e permanentemente exposto a vírus e bactérias.

Por fim, quanto ao período laborado na empresa Indupel Embalagens Ltda. de 12/03/1982 a 20/04/1983, trabalhado na função de ajudante geral, não foi apresentado nenhum laudo ou PPP, apontando a exposição a agentes nocivos, sendo que também não se mostra possível o enquadramento como especial como base na categoria profissional.

Impõe-se, por isso, a manutenção da sentença que deixou de reconhecer os períodos especiais requeridos pela parte autora.

Determino ainda a majoração da verba honorária em 2% (dois por cento) a título de sucumbência recursal, nos termos do §11 do artigo 85 do CPC/2015, observada, contudo, a justiça gratuita concedida nos autos.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora.

É como voto.