PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por SEBASTIÃO CARLOS ERNESTO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 16/07/2003 a 31/12/2003 e 01/01/2004 a 03/11/2010, determinando que o INSS proceda à devida averbação. Deixou de condenar as partes ao pagamento dos honorários advocatícios, em face da sucumbência reciproca.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora apelou da sentença, requerendo reforma de parte do decisum, reconhecendo como atividade especial os períodos de 11/12/1998 a 18/12/2000 e 02/01/2001 a 01/07/2003, concedendo-lhe a aposentadoria especial desde o pedido administrativo em 03/11/2010. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto á instância superior.

Também o INSS ofertou apelação, alegando impossibilidade do reconhecimento da atividade especial, vez que os documentos carreados aos autos não demonstram a efetiva exposição do autor a agentes nocivos de modo habitual e permanente. Aduz ainda ausência de prévia fonte de custeio total, conforme previsão constitucional, requerendo a reforma da sentença e improcedência do pedido. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto á instância superior.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial nos períodos de 29/04/1995 a 18/12/2000, 02/01/2001 a 01/07/2003 e 16/07/2003 a 03/11/2010 (fls. 26 da inicial), totalizando tempo suficiente ao exigido para a aposentadoria especial, desde o requerimento administrativo.

Observo que o INSS homologou a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 07/03/1985 a 31/07/1987, 01/08/1987 a 30/08/1993, 07/03/1994 a 28/04/1995, 29/04/1995 a 31/07/1997 e 01/08/1997 a 10/12/1998 (fls. 105/106 e 513/516), restando, assim, incontroversos.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial nos períodos de 11/12/1998 a 18/12/2000, 02/01/2001 a 01/07/2003 e 16/07/2003 a 03/11/2010.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos formulários, laudos técnicos e PPP juntados às fls. 50/50vº, 60/73, 74/85, 125/128 e 130/136 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Portanto, os citados períodos devem ser reconhecidos como atividade especial pelo INSS, nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da lei nº 8.213/91.

Cabe esclarecer que, embora o laudo técnico juntado às fls. 130/136 indique em sua conclusão que o autor não exerceu atividade insalubre (item VIII fls. 135), baseou essa informação na utilização do EPI eficaz e, isso não afasta a agressividade dos agentes nocivos, segundo a jurisprudência dominante nos Tribunais. (REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458)

No tocante ao período de 02/01/2001 a 01/07/2003, o PPP juntado às fls. 125/128vº indicam exposição do autor a ruído de 86 dB(A) e, conforme determinava o Decreto nº 2.172/97, com vigência de 06/03/1997 a 18/11/2003, apenas poderia ser considerada insalubre exposição a ruído acima de 90 dB(A), devendo o período ser considerado como atividade comum.

Desse modo, computando-se os períodos de atividades especiais ora reconhecidos, somados aos demais períodos homologados pelo INSS (fls. 105/106 e 513/513vº) até a data do requerimento administrativo (03/11/2010 fls. 107) perfazem-se 22 (vinte e dois) anos, 06 (seis) meses e 27 (vinte e sete) dias de atividades exclusivamente especiais, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, prevista na Lei nº 8.213/91.

Portanto, como não há pedido alternativo de aposentadoria por tempo de contribuição e, não cumprindo o autor os requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial, deve o INSS proceder à averbação dos períodos de 11/12/1998 a 18/12/2000, 16/07/2003 a 31/12/2003 e 01/01/2004 a 03/11/2010, como tempo de serviço especial.

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer também como atividade especial o período de 11/12/1998 a 18/12/2000, mantendo a parte da r. sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria especial, conforme fundamentação.

É como voto.