PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. ATIVIDADE RURAL. NÃO COMPROVAÇÃO DE INSALUBRIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do autor e negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por CÉLIO MORIJA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o tempo de atividade especial compreendido a partir de 11/10/2002, exercida na função de coletor de lixo, junto à Prefeitura Municipal em Mococa, vez que sujeito a condições insalubres por exposição a agentes biológicos, julgando extinto o feito com análise do mérito. Considerou as partes parcialmente sucumbentes, determinando o pagamento das verbas honorárias dos respectivos patronos.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O autor ofertou apelação, requerendo que sejam reconhecidos como atividade especial todos os períodos indicados na inicial (fls. 19), pois trabalhou em atividade agropecuária, considerada insalubre nos termos do Decreto nº 53.831/64, código 2.2.1, Anexo III, assim como o período de 03/03/1997 a 10/10/2002, como coletor de lixo na empresa Gomes & Silva Ltda.. Requer seja determinado ao INSS que proceda à devida averbação, para futura revisão da RMI do benefício, pois já recebe aposentadoria por tempo de contribuição, não pretendendo alterar a DIB do benefício, mas apenas a majoração da RMI na via administrativa, vez que a atual aposentadoria lhe é mais vantajosa. Pugna pela condenação do réu ao pagamento dos honorários advocatícios.

Inconformado, o INSS ofertou apelação, alegando que não foi juntado aos autos laudo técnico a comprovar o exercício da atividade insalubre de modo habitual e permanente. Aduz que o PPP indica utilização de EPI eficaz, reduzindo ou neutralizando a nocividade em ambiente de trabalho, requerendo a reforma da sentença e improcedência total do pedido. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por vários anos, contudo, o INSS não reconheceu os períodos, indeferindo o pedido administrativo requerido em 28/04/2011.

Assim, como o autor não impugnou a parte da sentença que deixou de lhe conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, apelando apenas da parte que não reconheceu a atividade especial, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial exercida nos períodos de 01/05/1975 a 07/04/1976, 22/01/1977 a 11/07/1977, 25/05/1978 a 14/05/1980, 12/01/1982 a 06/07/1984, 30/01/1985 a 03/03/1986, 08/08/1987 a 14/08/1988, 15/08/1988 a 20/07/1989, 01/10/1989 a 27/03/1990, 05/06/1990 a 12/02/1992, 25/09/1992 a 09/02/1993, 01/03/1993 a 31/12/1994, 03/03/1997 a 10/10/2002, 11/10/2002 a 20/08/200701/11/2007 a 28/04/2011.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 32/38 e 200/202) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Com relação aos períodos de 01/05/1975 a 07/04/1976, 22/01/1977 a 11/07/1977, 25/05/1978 a 14/05/1980, 12/01/1982 a 06/07/1984, 30/01/1985 a 03/03/1986, 08/08/1987 a 14/08/1988, 15/08/1988 a 20/07/1989, 01/10/1989 a 27/03/1990, 05/06/1990 a 12/02/1992, 25/09/1992 a 09/02/1993, 01/03/1993 a 31/12/1994 (fls. 18), não ficou comprovado nos autos ter o autor exercido atividade especial, pois a indicação do agente nocivo 'intempéries' não autoriza reconhecer a atividade como insalubre e, o trabalho rural em setor agropecuária, embora previsto no Decreto nº 53.831/64, deverá indicar os 'fatores de risco' a que o empregado esteve exposto, o que não se observou nos documentos juntados aos autos (fls. 22/31), devendo, assim, os períodos serem considerados como tempo de serviço comum.

Conforme orientação jurisprudencial do Colendo STJ:

Dessa forma, como o autor deixou explícito em seu recurso que apenas subsiste seu interesse na averbação do tempo de serviço especial, fica mantida a parte da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/149.944.314-2.

Portanto, determino que o INSS proceda à averbação da atividade especial comprovada pelo autor nos períodos de 03/03/1997 a 10/10/2002, 11/10/2002 a 20/08/2007 e 01/11/2007 a 11/04/2011 e, como o requerimento do benefício foi posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos de 03/03/1997 a 10/10/2002, 11/10/2002 a 20/08/2007 e 01/11/2007 a 11/04/2011 e nego provimento à apelação do INSS, conforme fundamentação.

É como voto.