PREVIDENCIARIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. PROVA TÉCNICA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. INDÚSTRIAS DE ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa oficial, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por MAURO AUGUSTO VIEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da atividade especial, bem como a condenação da autarquia em danos morais.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para declarar como especial a atividade exercida pelo autor nos períodos de 20/09/1976 a 09/11/1976 e 11/04/1977 a 19/09/1978, condenando o INSS a averbar com o respectivo fator de conversão para tempo de serviço comum, considerando a sucumbência mínima do INSS, condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor da causa, corrigido monetariamente desde o ajuizamento da ação, ficando suspensa a execução das verbas sucumbenciais em virtude da concessão da gratuidade de Justiça.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

O autor ofertou apelação, alegando que trabalhou em atividade insalubre nos períodos indicados na inicial (itens 01 a 16 fls. 11/16), vez que trabalhou como sapateiro, prensista e cortador, exposto a agentes químicos nocivos à saúde (solvente tolueno, cola de sapateiro, benzeno etc.), requerendo a reforma de parte da sentença e procedência total dos pedidos, concedendo-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o pedido administrativo, condenando o réu ao pagamento das verbas da sucumbência.

O INSS também apelou do decisum, sustentando que o autor não comprovou nos autos a efetiva exposição a agentes insalubres, não podendo a atividade especial ser reconhecido sem a apresentação de laudo técnico pericial contemporâneo aos fatos, requer a reforma da sentença e improcedência dos pedidos. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Não conheço da remessa oficial, pois embora a sentença tenha sido desfavorável ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, não se encontra condicionada ao reexame necessário, vez que não houve condenação superior a 60 (sessenta) salários mínimos (art. 475, § 2º, CPC/1973), já que a sentença possui natureza meramente declaratória.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

In casu, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial por mais de 25 (vinte e cinco), afirmando que cumpriu os requisitos legais para concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição desde a DER em 26/06/2013.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos se restringe ao reconhecimento da atividade especial nos períodos indicados na inicial (itens 01 a 16 - fls. 11/16).

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (fls. 88/89 e 180/181) e laudo técnico emprestado (Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca - fls. 92/141) e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Cabe esclarecer que o laudo técnico elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho, a pedido do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca/SP (fls. 92/141), não foi realizado com base nas informações extraídas do ambiente de trabalho do autor, contudo, se verifica ser resultado de avaliação minuciosa, abrangendo toda a dinâmica de funcionamento de empresas de pequeno/médio/grande porte e das diversas funções normalmente desempenhadas pelos trabalhadores da indústria calçadista (coladeira, chanfradeira, dobradeira, cotador de couro, revisor de corte, passador de cola, apontador de sola, entre outros), além de contemplar a medição dos agentes químicos (acetona, tolueno (hidrocarbonetos não-aromáticos)).

Acrescente-se que os períodos ora analisados são antigos (a partir de 1976), o que leva à conclusão de que as condições laborais pretéritas tendiam a ser mais gravosas em razão da inferioridade das tecnologias de maquinário e de proteção ao trabalhador, existentes à época, valendo ressaltar que os meios para comprovação da insalubridade e fiscalização do ambiente de trabalho ainda eram precários e incipientes.

Dessa forma, diante das circunstâncias dos autos, o laudo deve ser acolhido como elemento de prova. Nesse sentido decidiu o Colendo STJ, in verbis:

Já com relação aos períodos de 06/03/1979 a 23/08/1984 (fls. 182/185 PPP), 01.06.1994 a 16.01.1995 (fls. 186/187 PPP), 01.09.1998 a 03.03.2006 e 01.03.2007 a 12.10.2008 (fls. 188/189 PPP), ainda que tenham sido juntados PPP aos autos, os documentos não indicam os 'agentes nocivos' no campo correspondente ao 'fator de risco', além de não constar nome do 'responsável legal' pela análise ambiental, devendo os períodos ser considerados como tempo de serviço comum. Nestes períodos não há como aproveitar o laudo técnico emprestado, vez que contrário às informações constantes dos Perfis juntados aos autos.

Desta forma, computando-se apenas os períodos de atividades especiais reconhecidos até a data do requerimento administrativo (26/06/2013), perfazem-se 09 (nove) anos, 05 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para concessão da aposentadoria especial (Espécie 46), nos termos da Lei nº 8.213/91.

Assim, aplicando-se o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03, somando os períodos convertidos àqueles de atividade comum até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998) perfazem-se 20 (vinte) anos, 01 (um) mês e 21 (vinte e um) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, nos termos da Lei nº 8.213/91.

Diante disso, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de contribuição antes da vigência da EC nº 20/98, a autora deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, ou seja, implementar mais 02 (dois) requisitos: possuir a idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

E, pela análise dos autos, observo que o autor não cumpriu o requisito etário conforme exigência do artigo 9º da EC nº 20/98, pois pelo seu documento pessoal (fls. 43), verifico que nasceu em 06/02/1962 e, na data do requerimento administrativo (26/06/2013), contava com 51 (cinquenta e um) anos de idade.

O autor continuou trabalhando após o requerimento administrativo e, até a data do ajuizamento da ação (30/07/2014) totalizou 33 (trinta e três) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias, conforme planilha anexa, contudo, ainda não cumpriu o período adicional de 13 (treze) anos e 10 (dez) meses, conforme exigido pela EC n 20/98.

Assim, como o autor não cumpriu os requisitos legais, faz jus apenas à averbação da atividade especial comprovada nos autos nos períodos de 09.02.1976 a 10.05.1976, 20.09.1976 a 09.11.1976 e 11.04.1977 a 19.09.1978, 30.01.1979 a 01.03.1979, 18.09.1984 a 03.10.1984, 10.10.1984 a 15.03.1985, 12.04.1985 a 08.05.1985, 11.06.1985 a 09.08.1985, 19.08.1985 a 01.11.1985, 02.11.1985 a 17.04.1986, 23.05.1988 a 24.06.1988, 02.01.1989 a 04.05.1990, 01.03.1991 a 30.09.1993 e 01.11.1993 a 28.02.1994, devendo o INSS proceder às anotações de praxe.

Como o autor foi vencedor em parte dos pedidos, pois foi reconhecida parte da especialidade vindicada, por outro lado teve negado o pedido de aposentadoria, restando, nesse ponto, vencedora a autarquia. Assim, reconheço ser a sucumbência recíproca e, a verba honorária, dar-se-á por compensada entre as partes, conforme prescrito no artigo 21 do CPC/73, sem condenação no ressarcimento das custas por ser o autor beneficiário da justiça gratuita e o INSS delas isento.

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, nego provimento à apelação do INSS e dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer a atividade especial exercida de 09.02.1976 a 10.05.1976, 20.09.1976 a 09.11.1976 e 11.04.1977 a 19.09.1978, 30.01.1979 a 01.03.1979, 18.09.1984 a 03.10.1984, 10.10.1984 a 15.03.1985, 12.04.1985 a 08.05.1985, 11.06.1985 a 09.08.1985, 19.08.1985 a 01.11.1985, 02.11.1985 a 17.04.1986, 23.05.1988 a 24.06.1988, 02.01.1989 a 04.05.1990, 01.03.1991 a 30.09.1993 e 01.11.1993 a 28.02.1994, mantendo a improcedência do pedido de aposentadoria especial, na forma da fundamentação.

É o voto.