PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. NÍVEIS DE PRESSÃO SONORA NÃO TRESPASSAM OS LIMITES DE TOLERÂNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à remessa oficial, tida por interposta, à apelação do INSS e à apelação da parte autora, nos termos do voto vista da Desembargadora Federal Ana Pezarini, que foi acompanhada pelo Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias e pelo Desembargargador Federal Sergio Nascimento (que votaram nos termos do art. 942, caput e § 1º do CPC), vencidos a relatora, Desembargadora Federal Marisa Santos e o Desembargador Federal Gilberto Jordan que davam parcial provimento à remessa oficial, à apelação do INSS em maior extensão e negavam provimento à apelação da parte autora. Julgamento nos termos do disposto no artigo 942, caput e § 1º do CPC.

Cuida-se de remessa oficial (tida por interposta) e de dupla apelação (do INSS e de Arvelino Alves da Cunha) tiradas de sentença proferída em autos de ação de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a julgar parcialmente procedente o pedido, determinando-se ao INSS tão somente a averbação como especiais e a conversão em comum dos interstícios laborais de 01/06/1981 a 01/05/1984, 01/06/1984 a 02/12/1985, 03/12/1985 a 31/03/1988, 04/01/1993 a 30/04/1993, 23/08/1993 a 21/03/1994, 04/04/1994 a 17/08/1995, 21/01/1999 a 21/01/2000 e 01/09/2010 a 1/11/2012.

Em seu recurso, o autor pretende sejam enquadrados também como especiais os lapsos laborais de 01/04/1996 a 30/05/1996, 16/12/1997 a 02/06/1998, 21/01/2000 a 19/08/2005, 12/09/2005 a 31/08/2010 e 01/09/2010 ao diante, bem como a concessão da aposentadoria postulada, desde o primeiro requerimento administrativo (13/11/2012). Subsidiariamente, requer a decretação da nulidade da sentença, com vistas à produção de prova pericial nas empresas em que trabalhou. Prequestiona a matéria para fins recursais (fls. 201/221).

O INSS, de sua vez, sustenta a não comprovação da exposição do demandante ao agente agressivo ruído, bem como o afastamento da insalubridade em decorrência da efetiva utilização do EPI e a ausência de prévia fonte de custeio. Pugna, assim, pela total improcedência do pedido (fls. 227/237).

Submetido o recurso a julgamento na sessão de 13/06 p.p., após o voto da E. Relatora, Des. Federal Marisa Santos, no sentido de dar parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para reconhecer o exercício de atividade especial apenas nos interstícios de 03/12/1985 a 22/09/1988, 04/01/1993 a 30/04/1993, 23/08/1993 a 21/03/1994, 04/04/1994 a 17/08/1995 e 01/09/2010 a 01/11/2012, negando provimento à apelação da parte autora, no que foi acompanhada pelo E. Des. Federal Gilberto Jordan, pedi vista dos autos e, agora, trago meu voto.

De pronto, adiro ao bem lançado voto proferido pela eminente Relatora quanto ao reconhecimento da especialidade do labor realizado nos lapsos de tempo declarados, bem assim em relação aos períodos não considerados insalubres, à exceção daqueles concernentes aos interregnos de 16/12/1997 a 02/06/1998, 26/01/1999 a 21/01/2000 e 12/09/2005 a 31/08/2010.

Veja-se.

De acordo com os perfis profissiográficos previdenciários acostados às fls. 32v/33, 34/35 e 40/41, o demandante trabalhou, mediante exposição a agente físico (ruído) e agentes químicos (óleos e graxa/derivados de hidrocarboneto), nas empresas FERMAPEL FERRAMENTARIA, MAQ. E PEÇAS ESPECIAIS LTDA. ME, RENK ZANINI S/A - EQUIPAMENTOS INDUSTRIAS e TGM TRANSMISSÕES IND. COM. REDUTORES LTDA., respectivamente, nos seguintes períodos:

Apenas se observe, de passagem, que o marco inicial do segundo interregno corresponde, na realidade, a 26/01/1999, consoante se colhe da anotação do contrato de trabalho em CTPS (fl. 15v), denotando-se, aí, típica erronia material.

A esta quadra, incumbe rememorar que, tendo em vista o princípio "tempus regit actum", pacificou-se na jurisprudência o entendimento de que os níveis de pressão sonora a reputarem-se insalubres são os seguintes: acima de 80 dB, até 05/03/1997, na vigência do Decreto n.º 53.831/64 e, de 06/03/1997 a 18/11/2003, superior a 90 dB, conforme Decreto n.º 2.172/97, passando para acima de 85 dB, a contar de 19/11/2003, quando foi publicado o Decreto n.º 4.882/2003, o qual não se aplica retroativamente, consoante assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC/1973 (REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 05/12/2014).

Dessa forma, embora as provas dos autos revelem que, nos períodos em questão, os níveis de pressão sonora no ambiente de trabalho do segurado não trespassam os limites legais de tolerância, a atividade de montador restaria insalubre sob ângulo diverso, tendo em vista o contato do profissional, durante a sua execução, com os agentes nocivos óleos e graxa/derivados de hidrocarbonetos, de sorte a inserir-se no código 1.2.11 do Quadro Anexo ao Decreto n.º 53.831/64, no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/1979 e no código 1.0.19 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 e no Decreto n.º 3.048/99.

Tangente à questão em torno da desnecessidade da mensuração do agente agressivo, vênia devida à eminente Relatora, adiro à jurisprudência majoritária que vem entendendo ser possível o reconhecimento da especialidade ainda quando silentes os PPPs no concernente à intensidade da exposição aos agentes adversos, guiando-se apenas pelo aspecto qualitativo da sujeição.

A propósito, consultem-se os seguintes arestos:

Quanto ao uso de Equipamento de Proteção Individual - EPI, no julgamento do ARE n.º 664.335/SC, em que ficou reconhecida a existência de repercussão geral do tema ventilado, o colendo Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito, decidiu que, se o aparelho "for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Destacou-se, ainda, que, havendo divergência ou dúvida sobre a sua real eficácia, "a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial".

Na hipótese, não se coligiu aos autos qualquer elemento de prova apto a comprovar a real eficácia do EPI utilizado, não se prestando a elidir a configuração do trabalho insalubre, como aduziu o próprio INSS em seu apelo, a simples informação da empresa empregadora nesse sentido.

No que diz respeito à existência de fonte de custeio para o financiamento do benefício, concluiu-se, também, no corpo do voto proferido pelo eminente Relator Ministro Luiz Fux que "não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)".

De outra parte, note-se que, conforme documento de fl. 85, o autor usufruiu do benefício de auxílio-doença (espécie 31), no período de 11/02/2007 a 07/03/2007, o qual, por não se tratar de benefício de natureza acidentária, sem nexo, pois, com a atividade desenvolvida pelo vindicante, deverá ser computado como tempo comum.

Destarte, entendo que devem ser consideradas também como especiais as atividades exercidas nos períodos de 16/12/1997 a 02/06/1998, 26/01/1999 a 21/01/2000 e 12/09/2005 a 10/02/2007 e 08/03/2007 a 31/08/2010, em razão da presença de agentes químicos (óleos e graxa/derivados de hidrocarbonetos).

Somados os períodos especiais reconhecidos nestes autos e aquele admitido na via administrativa (01/04/1996 a 30/05/1996, fls.177v e 181v), após a devida conversão em tempo de atividade comum e os períodos comuns incontroversos, verifica-se que o autor possui, até a data do requerimento administrativo (13/11/2012), 30 (trinta) anos, 02 (dois) meses e 09 (nove) dias de tempo de serviço (contribuição), atingindo, até a data do ajuizamento da ação (26/04/2015), 32 (trinta e dois) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias.

Contudo, o demandante não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada, ainda que proporcional, tendo em vista que, à época (26/04/2015), não havia cumprido as regras transitórias previstas na Emenda Constitucional n.º 20/98, aplicáveis in casu, a saber: 53 (cinquenta e três) anos de idade (data de nascimento: 08/01/1967, fl.11v) e "pedágio".

Do exposto, acompanho a eminente relatora no tocante à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS para dar-lhes parcial provimento, porém, em menor extensão, mantendo o reconhecimento do tempo de serviço especial prestado de 26/01/1999 a 21/01/2000 e, quanto à apelação da parte autora, dela divirjo, a fim de lhe dar parcial provimento para reconhecer a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 16/12/1997 a 02/06/1998, 12/09/2005 a 10/02/2007 e 08/03/2007 a 31/08/2010.

Persistindo a situação de sucumbência recíproca, mantenho a fixação da verba honorária nos moldes estabelecidos pela sentença recorrida.

É como voto.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo indeferido (13.11.2012).

O Juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 01.06.1981 a 01.05.1984, 01.06.1984 a 02.12.1985, 03.12.1985 a 31.03.1988, 04.01.1993 a 30.04.1993, 23.08.1993 a 21.03.1994, 04.04.1994 a 17.08.1995, 21.01.1999 a 21.01.2010 e 01.09.2010 a 01.11.2012, condenando o INSS a averbá-los. Decretada a sucumbência recíproca. Sem condenação em custas e despesas processuais.

Sentença proferida em 26.10.2015, não submetida ao reexame necessário.

Apela o autor, requerendo o reconhecimento da atividade especial em todos os períodos pleiteados, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O INSS apela, sustentando que não há prova da natureza especial das atividades reconhecidas e que o uso de EPI afasta o enquadramento da atividade como especial. Alega, ainda, inexistir prévia fonte de custeio. Requer, pois, a reforma da sentença.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos.

É o relatório.

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), objetivando o reconhecimento da natureza especial das atividades indicadas na inicial, com a consequente concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo indeferido (13.11.2012).

A sentença ilíquida está sujeita ao reexame necessário, nos termos do entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp 1.101.727 (DJ 03-12-2009). Tenho por interposta a remessa oficial, tendo em vista que a sentença foi proferida na vigência do antigo CPC.

Dispunha o art. 202, II, da CF, em sua redação original:

A Lei nº 8.213, de 24.07.1991 (arts. 52 e seguintes) dispôs sobre o benefício previdenciário aqui pleiteado, devido ao segurado da Previdência Social que completar 25 anos de serviço, se mulher, ou 30 anos, se homem, evoluindo o valor do benefício de um patamar inicial de 70% do salário de benefício para o máximo de 100%, caso completados 30 anos de serviço, se do sexo feminino, ou 35 anos, se do sexo masculino. Estabeleceu, também, o requisito do cumprimento da carência de 180 contribuições mensais no caso de aposentadoria por tempo de serviço (art. 25, II).

Tal norma, porém, restou excepcionada, em virtude do estabelecimento de uma regra de transição, posta pelo art. 142 da Lei nº 8.213/91, para o segurado urbano já inscrito na Previdência Social por ocasião da publicação do diploma legal em comento, a ser encerrada no ano de 2011, quando, somente então, serão exigidas as 180 contribuições previstas no citado art. 25, II.

A EC 20, de 15.12.1998 (art. 9º) trouxe requisitos adicionais à concessão de aposentadoria por tempo de serviço. O dispositivo foi ineficaz desde a origem por ausência de aplicabilidade prática, razão pela qual o próprio INSS reconheceu não serem exigíveis quer a idade mínima para a aposentação, em sua forma integral, quer o cumprimento do adicional de 20%, aos segurados já inscritos na Previdência Social em 16.12.1998. É o que se comprova dos termos postos pelo art. 109, I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118, de 14.04.2005:

A legislação aplicável ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado - se comum ou especial -, bem como à forma de sua demonstração, é aquela vigente à época do exercício da atividade respectiva; tal entendimento visa não só amparar o próprio segurado contra eventuais alterações desfavoráveis, mas tem também por meta, induvidosamente, o princípio da segurança jurídica, representando uma garantia, ao órgão segurador, de que lei nova mais benéfica ao segurado não atingirá situação consolidada sob o império da legislação anterior, a não ser que expressamente prevista.

A atividade especial pode ser assim considerada mesmo que não conste em regulamento, bastando a comprovação da exposição a agentes agressivos por prova pericial, conforme já de há muito pacificado pelo extinto TFR na Súmula nº 198:

Até o advento da Lei nº 9.032, de 29.04.1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observada a classificação inserta nos Anexos I e II do citado Decreto nº 83.080/79 e Anexo do Decreto nº 53.831, de 25.03.1964, os quais foram ratificados expressamente pelo art. 295 do Decreto nº 357, de 07.12.1991, que "Aprova o Regulamento dos Benefícios da Previdência Social" e pelo art. 292 do Decreto nº 611, de 21.07.1992, que "Dá nova redação ao Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 357, de 7.12.1991, e incorpora as alterações da legislação posterior".

Com a edição da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a efetiva demonstração da exposição do segurado a agente prejudicial à saúde, conforme a nova redação então atribuída ao § 4º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

Foi, então, editada a controversa Ordem de Serviço nº 600/98, alterada pela Ordem de Serviço nº 612/98, estabelecendo certas exigências para a conversão do período especial em comum:

As ordens de serviço impugnadas estabeleceram o termo inicial para as exigências da nova legislação relativa ao tempo de serviço especial. E com fundamento nessa norma infralegal é que o INSS passou a negar o direito de conversão dos períodos de trabalho em condições especiais.

Porém, com a edição do Decreto nº 4.827, de 03.09.2003, que deu nova redação ao art. 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06.05.1999, verificou-se substancial alteração do quadro legal, não mais subsistindo, a partir de então, o entendimento posto nas ordens de serviço em referência.

A jurisprudência do STJ firmou orientação no sentido da viabilidade da conversão de tempo de serviço especial para comum, em relação à atividade exercida após 28.05.1998:

O Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, modificou o Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/1999, restando alterado o conceito de "trabalho permanente", com o abrandamento do rigor excessivo antes previsto para a hipótese, conforme a nova redação do art. 65 do Decreto nº 3.048/99:

O perfil profissiográfico previdenciário pode ser aceito a partir de 05.03.1997 para comprovar a exposição aos agentes nocivos. A natureza especial das atividades exercidas em períodos anteriores deverá ser comprovada nos termos da legislação vigente à época, ou seja, por meio de formulário específico e laudo técnico.

O INSS abrandou a exigência relativa à apresentação de laudo técnico para atividades exercidas anteriormente a 1997, se apresentado PPP que abranja o período. O art. 258 da IN 77/2015 dispõe que a apresentação de PPP supre a necessidade de laudo técnico para aferição das condições especiais de trabalho nos períodos em que vigorava tal exigência.

Quanto ao EPC - Equipamento de Proteção Coletiva ou EPI - Equipamento de Proteção Individual, cujo uso poderia afastar a presença do agente nocivo, há que se ressaltar que essa interpretação só está autorizada a partir da edição da Lei 9.732, de 14.12.1998.

Há controvérsia acerca de ser ou não o seu fornecimento fator de afastamento da natureza especial da atividade.

Penso que a utilização do EPI - Equipamento de Proteção Individual é fator que confirma as condições especiais de trabalho. Quando o empregado necessita utilizar equipamentos de proteção na atividade que desenvolve é porque essa atividade é submetida a condições especiais. Não importa se o EPI utilizado é eficaz ou não. O que deve ser analisado é a natureza da atividade, se submetida ou não a condições especiais.

Na jurisprudência do STJ prevalece o entendimento de que o fornecimento e utilização do EPC ou EPI não descaracteriza a atividade especial (Cf. REsp 200500142380, DJ 10/04/2006).

Também nesse sentido a Súmula 9 da TNU - Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais: "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado".

O STF concluiu, em 04/12/2014, o julgamento do ARE 664335 (Dje 12/02/2015), com repercussão geral reconhecida, que fixa duas teses, por maioria de votos:

Quanto ao agente ruído, o Decreto 53.831/64 previu o limite mínimo de 80 decibéis para ser tido por agente agressivo - código 1.1.6 - e, assim, possibilitar o reconhecimento da atividade como especial, orientação que encontra amparo no que dispôs o art. 292 do Decreto 611/92 (RGPS). Tal norma é de ser aplicada até a edição do Decreto 2.172, de 05/03/1997, a partir de quando se passou a exigir o nível de ruído superior a 90 decibéis. Posteriormente, o Decreto 4.882, de 18.11.2003, alterou o limite vigente para 85 decibéis.

Lembro, por oportuno, o disposto na PET 9059, do Superior Tribunal de Justiça, cuja interpretação prática é:

No REsp 1398260 (Rel. Min. Herman Benjamin), em sede de recurso repetitivo, o STJ reconheceu, por maioria, a impossibilidade de aplicação retroativa do decreto que reduziu de 90 para 85 dB o limite de ruído no ambiente de trabalho para configuração do tempo de serviço especial (DJe 05/12/2014).

Em sua petição inicial, o autor alega ter laborado sob condições especiais nos seguintes períodos (fls. 9): 01.06.1981 a 02.12.1985, 03.12.1985 a 22.09.1988, 24.11.1989 a 23.12.1989, 01.02.1990 a 14.08.1990, 26.08.1990 a 30.08.1990, 04.01.1993 a 30.04.1993, 23.08.1993 a 21.03.1994, 04.04.1994 a 17.08.1995, 21.03.1996 a 21.03.1996, 01.04.1996 a 30.05.1996, 08.10.1997 a 17.10.1997, 16.12.1997 a 08.06.1998, 26.01.1999 a 19.08.2005 e 12.09.2005 a 25.04.2015.

Para comprovar a natureza especial das atividades, o autor juntou cópias dos seguintes documentos:

Na contagem de tempo de serviço na via administrativa (fls. 180/182), a autarquia computou o período de 01.04.1996 a 30.05.1996 como tempo especial, restando incontroverso, portanto, o referido interregno, sendo desnecessária sua análise.

Tendo em vista as informações extraídas dos PPP's juntados aos autos, possível o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 03.12.1985 a 22.09.1988, 04.01.1993 a 30.04.1993, 23.08.1993 a 21.03.1994, 04.04.1994 a 17.08.1995 e 01.09.2010 a 01.11.2012, por exposição a ruído superior ao permitido pela legislação vigente à época da atividade.

Para o reconhecimento do agente agressivo ruído é indispensável a apresentação do laudo técnico firmado por profissional especializado Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, resultante de perícia feita no local da atividade, documento não juntado pelo autor, o que inviabiliza o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas de 01.06.1981 a 31.05.1984 e 01.06.1984 a 02.12.1985.

A exposição a exatos 90 dB, no período de 21.01.1999 a 21.01.2000, bem como exatos 85 dB no interregno de 12.09.2005 a 31.08.2010 não configura condição especial de trabalho.

Quanto à submissão a agentes químicos, não havendo a necessária especificação dos níveis de exposição, não há como se reconhecer a natureza especial da atividade exercida.

Assim, conforme tabela anexa, até o pedido administrativo (13.11.2012), o autor tem 27 anos, 06 meses e 12 dias de trabalho, já computados os períodos de atividade especial, convertidos em tempo de serviço comum, insuficientes para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Deixo de apreciar a questão sob o enfoque das regras de transição contidas na Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que o postulante, nascido em 08.01.1967, não havia implementado a idade mínima, de 53 anos, à época do ajuizamento da ação.

Assim, o autor não preenche os requisitos necessários ao deferimento do benefício.

Mantenho a sucumbência recíproca nos termos do art. 86 do CPC/2015, suspendendo sua exigibilidade por ser o autor beneficiário da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC/2015).

DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, tida por interposta, e à apelação do INSS para reconhecer o exercício de atividade especial apenas nos períodos de 03.12.1985 a 22.09.1988, 04.01.1993 a 30.04.1993, 23.08.1993 a 21.03.1994, 04.04.1994 a 17.08.1995 e 01.09.2010 a 01.11.2012.

NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora.

É o voto.