PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE INSALUBRE DE FUNDIDOR. EXPOSIÇÃO A RUÍDO E AGENTES QUÍMICOS. ANÁLISE QUANTITATIVA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do réu e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de tempo de serviço insalubre, com vistas à concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

A r. sentença julgou procedente o pedido para: (i) enquadrar e converter os lapsos especiais de 1/9/1975 a 17/3/1981, de 1/4/1982 a 22/2/1983, de 1/4/1983 a 3/9/1986, de 1/11/1988 a 13/2/1990, de 2/7/1990 a 2/4/1991, de 1/8/1991 a 28/10/1994, de 2/5/1995 a 28/5/1995 e de 2/10/2006 "até a data em que se encontra empregado"; (ii) conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da DER, acrescido dos consectários legais.

Decisão submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autarquia interpôs recurso de apelação, em que: (i) defende a impossibilidade de enquadramento com base na categoria profissional e de reconhecimento do lapso especial sob exposição a ruídos abaixo dos limites de tolerância; (ii) sustenta a imprestabilidade dos PPPs carreados; (iii) salienta a eficácia do equipamento de proteção individual. Subsidiariamente, pugna por modificação dos consectários e redução da verba de sucumbência.

Sem contrarrazões, os autos subiram a esta Egrégia Corte, tendo sido distribuídos a este relator.

É o relatório.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Conheço da apelação autárquica e da remessa oficial, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade.

Considerando que a r. sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não se aplicam as novas regras previstas no artigo 496 e §§ do Novo CPC.

Ressalto não ter havido recurso do autor postulando a aposentadoria especial ventilada na exordial, razão por que entendo preclusa a matéria.

Passo à apreciação das razões recursais do réu e da remessa oficial.

Do enquadramento de período especial

Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação:

Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados poderão fazer a conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria.

Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/98, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/80.

Nesse sentido, reporto-me à jurisprudência firmada pelo Colendo STJ:

Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032/95, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB-40 ou DSS-8030), para atestar a existência das condições prejudiciais.

Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço.

Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/79 e n. 53.831/64 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/97.

Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003.

Nesse sentido, o C. STJ, ao julgar o Recurso Especial o n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento realizado em 14/5/2014).

A propósito, ainda, da comprovação do tempo de serviço prestado em condições especiais, sob a égide dos Decretos n. 53.831, de 25 de março de 1964, e 83.080, de 24 de janeiro de 1979, o enquadramento das atividades ocorria dava-se por grupos profissionais e pelo rol dos agentes nocivos. Assim, se a categoria profissional à qual pertencesse o segurado se encontrasse entre aquelas descritas nos anexos dos decretos, a concessão de aposentadoria especial, caso houvesse satisfação de todos os requisitos legais, independeria de comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, exceto para a exposição a ruídos e calor, que sempre exigiu prova pericial. Nessa diretriz, para comprovação das atividades exercidas pelo segurado, foi criado o formulário "SB 40", no qual constavam as atividades especiais exercidas, bem como suas especificações.

Em relação ao EPI, cumpre tecer algumas considerações.

Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/98 (convertida na Lei n. 9.732/98), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI).

Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998.

Sobre a questão, entretanto, o C. Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente.

Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente.

A parte autora busca o reconhecimento dos seguintes lapsos insalutíferos exercidos no segmento de fundição no município de Porto Ferreira/SP, "Capital da Cerâmica Artística": de 1/9/1975 a 17/3/1981, de 1/4/1982 a 22/2/1983, de 1/4/1983 a 3/9/1986, de 1/11/1988 a 13/2/1990, de 2/7/1990 a 2/4/1991, de 1/8/1991 a 28/10/1994, de 2/5/1995 a 7/3/1997 e de 2/10/2006 até os dias atuais na função de fundidor.

Com efeito, de 4/9/1975 (não dia 1º, cf. CTPS) a 17/3/1981, a situação da parte autora se amolda ao código 1.1.6 do anexo ao decreto n. 53.831/64, em virtude do desempenho de atividade sob exposição a níveis de ruído acima dos limites de tolerância, consoante Perfil profissiográfico e laudo coligidos.

Igualmente, aos períodos de 1/4/1982 a 22/2/1983, de 1/11/1988 a 13/2/1990, de 2/7/1990 a 2/4/1991, de 1/8/1991 a 28/10/1994, de 2/5/1995 a 28/5/1995, a parte juntou CTPS indicativa da atividade profissional de "fundidor", hipótese passível de enquadramento, até 5/3/1997, no código 2.5.2 do anexo ao Decreto n. 53.831/64.

Nesse sentido (g. n.):

Por outro lado, não lhe socorre a pretensão de reconhecimento do lapso de 1/4/1983 a 3/9/1986 na ocupação de "ceramista", à míngua de agentes nocivos no formulário padronizado de f. 84 subscrito pelo empregador CERÂMICA ARTÍSTICA ÉRICA LTDA.

Outrossim, não há como reputar insalubre a função de "fundidor" executada no interregno de 2/10/2006 a 20/5/2013 (data do PPP de f. 97/98), porquanto o Perfil Profissiográfico Previdenciário carreado a f. 97/98 não traz elementos aptos a aferir a exposição aos agentes químicos (poeiras minerais) acima das balizas estabelecidos na NR-15, consoante as disposições do Decreto n. 3.048/99.

Não há negar o caráter penoso da atividade de fundição de cerâmica, mercê da exposição do obreiro à poeira de sílica, comumente utilizada na fabricação de vidros e cimento e principal causa de doenças ocupacionais, como neoplasia dos brônquios e do pulmão, silicose e outras doenças pulmonares obstrutivas crônicas, como "asma obstrutiva", "bronquite crônica" etc, conforme "Lista A" do anexo ao mencionado Decreto n. 3.048/99.

Ocorre que, ao contrário do informado no citado PPP de "análise qualitativa", o anexo XII da NR-15 impõe "análise quantitativa", fixando limites de tolerância para sujeição a poeiras minerais, ônus dos quais não se desincumbiu a parte autora recorrida.

Portanto, apenas os interstícios de 4/9/1975 a 17/3/1981, 1/4/1982 a 22/2/1983, de 1/11/1988 a 13/2/1990, de 2/7/1990 a 2/4/1991, de 1/8/1991 a 28/10/1994 e de 2/5/1995 a 28/5/1995 devem ser enquadrados como atividade especial.

Malgrado o reconhecimento parcial do labor especial, não se fazem presentes os requisitos dos artigos 52 da Lei n. 8.213/91 e 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98.

Passo à análise da questão referente aos honorários de advogado à luz do direito processual intertemporal.

"Em caso de sucumbência recíproca, deverá ser considerada proveito econômico do réu, para fins do art. 85, § 2º, do CPC/2015, a diferença entre o que foi pleiteado pelo autor e o que foi concedido, inclusive no que se refere às condenações por danos morais." (Enunciado n° 14 aprovado pela ENFAM), sendo vedada a compensação na forma do § 14 do mesmo artigo.

Contudo, a despeito da sucumbência recíproca verificada in casu, deixo de condenar ambas as partes a pagar honorários ao advogado, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC, isso para evitar surpresa à parte prejudicada, aplicando-se o mesmo entendimento da jurisprudência concernente à não aplicação da sucumbência recursal.

De fato, considerando que a sentença foi publicada na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º a 11º, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Nesse diapasão, o Enunciado Administrativo nº 7 do STJ, in verbis: "Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC."

De todo modo, como a questão dos honorários de advogado envolve direito substancial, deve ser observada a legislação vigente na data da publicação da sentença, porquanto pertinente ao caso a regra do artigo 6º, caput, da LINDB.

Em relação à parte autora, é suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu e à remessa oficial, para, nos termos da fundamentação desta decisão: (i) delimitar o enquadramento da atividade especial aos interstícios de 4/9/1975 a 17/3/1981, 1/4/1982 a 22/2/1983, de 1/11/1988 a 13/2/1990, de 2/7/1990 a 2/4/1991, de 1/8/1991 a 28/10/1994 e de 2/5/1995 a 28/5/1995; (ii) julgar improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição; (iii) fixar a sucumbência recíproca.

É o voto.