Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5009309-83.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
13/11/2019
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/11/2019
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES
ESPECIAIS. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial,
alegados na inicial, para, somados aos períodos incontroversos, propiciar a concessão da
aposentadoria por tempo de contribuição.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 04.03.1985 a 19.02.2010,
em razão da exposição ao agente agressivo ruído, de intensidade 93db(A) até 09.01.2008 e de
intensidade 88,3 dB(A) a partir de então, tudo conforme perfil profissiográfico previdenciário.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- O autor perfaz mais de 35 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que
exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.
- Declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora incidem nos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor
por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril
2005 e ao princípio do tempus regit actum.
- As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso. A
isenção já foi reconhecida na sentença.
- Apelo da Autarquia parcialmente provido.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5009309-83.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO DA SILVA CARLOTA
Advogado do(a) APELADO: DEJAIR DE ASSIS SOUZA - SP257340-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5009309-83.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO DA SILVA CARLOTA
Advogado do(a) APELADO: DEJAIR DE ASSIS SOUZA - SP257340-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, envolvendo período de atividade
especial.
A sentença julgou procedentes os pedidos, para: (a) reconhecer como tempo de serviço especial
o período de 04.03.1985 a 19.02.2010 (Schaeffler Brasil Ltda.); e (b) condenar o INSS a conceder
ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/183.699.396-7), nos
termos da fundamentação, com DIB em 21.03.2018. Os valores atrasados, confirmada a
sentença, deverão ser pagos após o trânsito em julgado, incidindo correção monetária e juros,
com observância do quanto decidido em recursos repetitivos pelo Supremo Tribunal Federal (RE
870.947, tema 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, tema 905), com
referência a valo es de natureza não tributária e previdenciária. Isto é: (a) adotou-se para fins de
correção monetária o INPC a partir da vigência da Lei n. 11.430/06, que incluiu o artigo 41-A na
Lei n. 8.213/91; e (b) incidem juros de mora segundo a remuneração oficial da caderneta de
poupança, na forma do artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09.
[Ressaltou-se que a ordem de aplicação do IPCA-E, prescrita na decisão do STF, atinha-se
àquele caso concreto, não tendo sido incorporada à tese aprovada. Manteve-se íntegra a
competência do STJ para uniformizar a interpretação da legislação ordinária, que confirmou a
citada regra da Lei de Benefícios e, por conseguinte, também a do artigo 37, parágrafo único, da
Lei n. 8.742/93 (LOAS).] Condenou o INSS a pagar à parte autora os honorários advocatícios, os
quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil),
arbitrou no percentual legal mínimo (cf. artigo 85, § 3º), incidente sobre o valor das parcelas
vencidas, apuradas até a presente data (cf. STJ, REsp 412.695-RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini).
A especificação do percentual terá lugar quando liquidado o julgado (cf. artigo 85, § 4º, inciso II,
da lei adjetiva). Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a
reembolsar, ainda, ao autor, beneficiário da justiça gratuita.
Inconformada, apela a Autarquia, sustentando,em síntese, que foi indevido o reconhecimento do
exercício de atividades especiais no caso dos autos e que não foram preenchidos os requisitos
para a concessão do benefício. No mais, requer alteração dos critérios de incidência da correção
monetária e juros de mora e isenção das custas processuais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5009309-83.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 27 - DES. FED. DIVA MALERBI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ANTONIO DA SILVA CARLOTA
Advogado do(a) APELADO: DEJAIR DE ASSIS SOUZA - SP257340-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial,
alegados na inicial, para, somados aos períodos incontroversos, propiciar a concessão da
aposentadoria por tempo de contribuição.
Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates
infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos
laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.
Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi
acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que
revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A
partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito
à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através
da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:
"As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade
comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído
pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).
Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº
4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a
questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.
Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos
para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa
não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre,
antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.
Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de
conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida
em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em
que se efetive o respectivo cômputo.
Na espécie, questiona-se o período de 04.03.1985 a 19.02.2010, pelo que ambas as legislações
(tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o
respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de:
- 04.03.1985 a 19.02.2010 - exposição ao agente agressivo ruído, de intensidade 93db(A) até
09.01.2008 e de intensidade 88,3 dB(A) a partir de então, tudo conforme perfil profissiográfico
previdenciário (Num. 61655346 - Pág. 46 a 48).
A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
Observe-se que a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº
53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não
contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.
Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997,
passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação
vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo
ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a
oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa
dBA".
A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir
ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.
Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, no
interstício mencionado.
Nesse sentido, destaco:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE EXERCIDA EM CONDIÇÕES
ESPECIAIS. TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO EM TEMPO COMUM. POSSIBILIDADE.
DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES.
1.Este Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que o direito ao cômputo
diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas
vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado, sendo
lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo sofrer qualquer restrição
imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido.2.Até 05/03/1997,
data da publicação do Decreto nº 2.172, que regulamentou a Lei nº 9.032/95 e a MP 1.523/96
(convertida na Lei 9.528/97), a comprovação do tempo de serviço laborado em condições
especiais, em virtude da exposição de agentes nocivos à saúde e à integridade física dos
segurados, dava-se pelo simples enquadramento da atividade exercida no rol dos Decretos
53.831/64 e 83.080/79 e, posteriormente, do Decreto 611/92. (...)3.A parte autora, por ter exercido
atividade em condições especiais (exposição a agentes nocivos à saúde ou integridade física),
comprovada nos termos da legislação vigente à época da prestação do serviço, possui direito
adquirido à conversão do tempo especial em comum, para fins de concessão de aposentadoria
por tempo de serviço.4.Recurso especial conhecido, mas improvido.(STJ - Superior Tribunal de
Justiça - RESP 200301094776 - RESP - Recurso Especial - 551917 - Sexta Turma - DJE DATA:
15/09/2008 - rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura)
É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de
Proteção Individual e a ele atribui eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à
conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes
insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições
especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo
de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz . Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados esses aspectos, verifica-se que, de acordo com os cálculos constantes da sentença,
o autor perfaz mais de 35 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de
contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que
exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.
A matéria atinente aos juros de mora e correção monetária, de ordem constitucional, teve
Repercussão Geral reconhecida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no Recurso
Extraordinário nº 870947 (tema 810).
O Tribunal, por maioria, na sessão ocorrida em 20/09/2017, fixou as seguintes teses de
repercussão geral:
"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que
disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao
incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os
mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em
respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações
oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de
remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão,
o disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009."
E:
"O artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que
disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a
remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição
desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica
como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a
promover os fins a que se destina."
E, julgada a repercussão geral, as decisões contrárias ao que foi decidido pela Suprema Corte
não podem mais subsistir, a teor do art. 927, III, do novo CPC/2015.
Dessa forma, declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora
incidem nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça
Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº
64, de 28 de abril 2005 e ao princípio do tempus regit actum
As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso. A
isenção já foi reconhecida na sentença.
Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, apenas para fixar os critérios de
incidência da correção monetária e dos juros de mora na forma da fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES
ESPECIAIS. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial,
alegados na inicial, para, somados aos períodos incontroversos, propiciar a concessão da
aposentadoria por tempo de contribuição.
- É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de 04.03.1985 a 19.02.2010,
em razão da exposição ao agente agressivo ruído, de intensidade 93db(A) até 09.01.2008 e de
intensidade 88,3 dB(A) a partir de então, tudo conforme perfil profissiográfico previdenciário.
- A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item
1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam
a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos
permanentes nesse ambiente.
- A elaboração do PPP e a declaração de eficácia do EPI são feitas unilateralmente pelo
empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias; o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- O autor perfaz mais de 35 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de
contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que
exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.
- Declarada a inconstitucionalidade da TR, a correção monetária e os juros de mora incidem nos
termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor
por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril
2005 e ao princípio do tempus regit actum.
- As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso. A
isenção já foi reconhecida na sentença.
- Apelo da Autarquia parcialmente provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
