PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADES ESPECIAIS. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. TRF3. 0033839-74.201...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da Autarquia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença acolheu parcialmente o pedido, para: 1) declarar como trabalhado pelo autor, em condições especiais, os períodos a seguir especificados: a) de 29/09/1986 a 16/01/1991; b) de 1º/03/1993 a 04/10/1994; c) de 21/06/1995 a 05/03/1997; e d) de 19/11/2003 a 15/10/2012, devendo o réu proceder à averbação pretendida, para todos os efeitos legais, bem como para conceder a aposentadoria por tempo de serviço a contar do indevido indeferimento do pedido administrativo em 28/12/2012 (fls. 55/56), quando já preenchido o tempo necessário à aposentação; 2) condenar o INSS a pagar as prestações vencidas a partir da DIB acima especificada, acrescidas de correção monetária a partir da data do inadimplemento da obrigação e de juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação (fls. 108/109), nos termos do artigo 1º-F da Lei n° 9.494/97. Consignou que deverá ser observada a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial indicado, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei, nos termos do artigo 124 da Lei nº 8.213/91 e artigo 20, § 4º, da Lei nº 8.742/93. Tendo em vista que o autor sucumbiu em parte mínima do pedido (art. 86, p.u., do CPC), arcará o réu com honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação (art. 85, § 3º, inciso I, do CPC), considerando-se a soma das prestações vencidas até a data desta sentença (Súmula 111 do STJ). Isentou das custas e despesas processuais, conforme dispõe o § 1º do artigo 8º da lei nº 8.621/93.

Apenas a Autarquia interpôs apelo. Sustentou, em síntese, que foi indevido o reconhecimento do exercício de atividades especiais no caso dos autos, não estando preenchidos os requisitos para a concessão do benefício.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial, alegados na inicial, para, somados aos períodos incontroversos, propiciar a concessão da aposentadoria pretendida.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos reconhecidos na sentença (29/09/1986 a 16/01/1991, 01/03/1993 a 04/10/1994, 21/06/1995 a 05/03/1997 e 19/11/2003 a 15/10/2012) pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 01/03/1993 a 04/10/1994: exercício da atividade de ajudante de estamparia junto ao empregador "Tinturaria e Estaparia Salete Ltda", conforme anotação em CTPS de fls. 37, exposto a agentes nocivos do tipo químico (anilina e cloro).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 2.5.1 do Decreto nº 53.831/64 que contemplava as atividades de lavanderia e tinturaria - lavadores, passadores, calandristas e tintureiros, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

- 29/09/1986 a 16/01/1991: exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade 83dB(A), de forma habitual e permanente, conforme formulário de fls. 78 e laudo técnico de fls. 75/76;

- 21/06/1995 a 05/03/1997: exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade 89,60dB(A), conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 89/91;

- 19/11/2003 a 15/10/2012: exposição ao agente nocivo ruído, de intensidade 89,60dB(A) até 31.12.2005 e de intensidade 92,50dB(A) a partir de 01.01.2006, tudo conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 89/91.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Observe-se que a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos interstícios mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuem eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI são feitas UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos, verifica-se, nos termos contagem constante da sentença (fls. 139), que o autor perfaz mais de 35 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, pois respeitou as regras permanentes estatuídas no artigo 201, § 7º, da CF/88, que exigiam o cumprimento de pelo menos de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição.

Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Por essas razões, nego provimento ao apelo da Autarquia.

É o voto.